恶意串通的判定标准和裁判规则
——最高人民法院指导案例33号评析
一、案件事实
2005年6月26日，瑞士嘉吉国际公司（下文简称“嘉吉公司”）与金石集团达成《和解协议》，约定金石集团将在五年内分期偿还债务，并将金石集团旗下福建金石制油有限公司（下文简称“福建金石公司”）的全部资产抵押给嘉吉公司，作为偿还债务的担保。
2006年5月，福建金石公司与福建田源生物蛋白科技有限公司（下文简称“田源公司”）签订总价为2569万元的买卖合同，将资产负债表中载明净值为3200多万的固定资产以2100多万转让给田源公司。6月15日，田源公司向福建金石公司转入2500万，福建金石公司当日将该笔资金分为两笔汇入关联企业大连金石制油有限公司，用途为往来款。
2008年2月，田源公司与漳州开发区汇丰源贸易有限公司（下文简称“汇丰源公司”）签订《买卖合同》，将之前购买的土地使用权及地上建筑物、设备等以2669万元的价格转让给汇丰源公司，汇丰源公司仅于2008年4月向田源公司付款569万元，此后未付其余价款。
2009年10月，中纺粮油进出口有限责任公司（下文简称“中纺粮油公司”）取得田源公司80%的股权。后田源公司更名为中纺粮油（福建）有限公司（下文简称“中纺福建公司”）。11月，中纺粮油公司取得汇丰源公司80%的股权。汇丰源公司成立后并未进行实际经营。
经查：汇丰源公司与中纺福建公司的董监高人员混同；中纺福建公司、福建金石公司及其他金石集团旗下公司的实际控制人高度一致且存在亲属关系。
由于福建金石公司已无可供执行的财产，导致无法执行，嘉吉公司提起诉讼，请求确认福建金石公司与中纺福建公司签订的《买卖合同》、中纺福建公司与汇丰源公司签订《买卖合同》无效。一审法院支持了原告主张。
宣判后，福建金石公司、中纺福建公司、汇丰源公司提出上诉。最高人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。
二、裁判理由
第一，福建金石公司、田源公司在签订和履行《国有土地使用权及资产买卖合同》的过程中，其实际控制人之间系亲属关系，且柳锋、王晓琪夫妇分别作为两公司的法定代表人在合同上签署。因此，可以认定田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，
第二，《国有土地使用权及资产买卖合同》订立于2006年5月8日，所约定的固定资产价款并未根据相关会计师事务所的评估报告作价。福建金石公司资产负债表载明固定资产原价44042705.75元、扣除折旧后固定资产净值为32354833.70元，而《国有土地使用权及资产买卖合同》中对房屋及设备作价仅2105万元。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。
第三，《国有土地使用权及资产买卖合同》签订后，田源公司向福建金石公司在同一银行的账户转账2500万元，但该转账并未注明款项用途，且福建金石公司于当日将2500万元分两笔汇入其关联企业大连金石制油有限公司账户；福建金石公司和田源公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的入账或支出，而是体现出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87元。一审法院据此认定田源公司并未根据《国有土地使用权及资产买卖合同》向福建金石公司实际支付价款是合理的。
第四，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。《买卖合同》约定的价款为2669万元，与田源公司从福建金石公司购入该资产的约定价格相差不大。汇丰源公司除已向田源公司支付569万元外，其余款项未付。一审法院据此认定汇丰源公司与田源公司签订《买卖合同》时恶意串通并足以损害债权人嘉吉公司的利益，并无不当。
综上，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据合同法第五十二条第二项的规定，均应当认定无效。
三、裁判要旨
债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。
四、评析
（一）本判决的思路和意义
恶意串通强调当事人主观上的“相互通谋、相互勾结”，但从主观角度寻找证据极为困难，只有在“相互通谋、相互勾结”这种主观状态具有外在的表现形式且这种表现形式具有明显的背俗性，并能够被证据证明到排除合理怀疑程度时，才可以做出认定。
无论“恶意”还是“串通”，都须结合合同相关的各种主客观情事综合判定。本案中，最高人民法院从合同标的、交易价款、履行情况三个客观方面推定交易双方主观上存在“恶意”；通过当事公司人员、股权的高度混同推定交易相对人对债务人欠款事实“明知”，因此认定双方构成“串通”，没有将“恶意串通”限于狭义的意思联络。本案作为最高人民法院公报案例对于恶意串通类案件有着重要的审判指导意义。
（二）恶意串通的认定标准与学理概念
《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）第一百五十四条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。对比比较法上的效力阻却事由，实属一条独特的法律行为无效事由，实务中对恶意串通一词的认定也不尽相同。笔者检索了相关指导案例和公报案例，实务中认定为“恶意串通”的裁判规则如下：
所谓恶意串通，需满足以下四个构成要件：1.民事法律行为须基于真实的意思表示而成立。区别于虚假意思，虽然“串通“与”通谋“皆须双方存在明确的恶意的意思联络，但《民法典》对虚假意思和恶意串通分别作出明确规定，且置于不同编节，后者仅适用于基于真实意思表示成立的民事法律行为，而前者是谓以虚假行为掩盖真实目的，法律效果和裁判规则大相径庭。亦即，在恶意串通场合，当事人之间虽有通谋（“串通”），却仍是基于真实的、而非“虚伪”的意思表示订立合同。由此，可以将恶意串通规则与通谋虚伪表示规则的适用范围区分开来。2.真实的意思表示须以行为人与相对人以恶意串通的方式作出。恶意串通的独特性不在于意思表示是否存在瑕疵，而在于内心意思以明显悖于公序良俗的方式作出。恶意是指动机不良的故意，即明知行为会发生损害他人之结果而仍然积极实施。相比于故意，恶意旨在强调行为人的直观恶性（不良之居心）。串通是指在恶意损害他人权益方面，行为人与相对人在主观意思与客观行为上相互配合、彼此勾结。概括地说，恶意串通是指行为人与相对人不仅明知其所实施的民事法律行为会损害他人权益，而且相互沟通和配合，积极追求这样的结果。恶意串通的主观要件要求当事人双方存在损害第三人合法权益的意思主义的恶意，即订立合同的初衷和目的就是出于追求损害第三人的合法权益。恶意串通的客观要件强调的重点不是合同双方的一般性履约行为，而是在一般性合作之外寻求以明显背俗的方式损害他人权益的更大合作。3.民事法律行为需存在损害他人合法权益的可能。此处“他人”应认定为包括国家、集体和自然人。《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第54条规定：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。《民法典》第九十六条将作为主体性概念的“国家”“集体”塑造为包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人在内的特别法人，根据体系解释应将《合同法》规定中的“国家、集体”整合为《民法典》规定中的“他人”。有学者认为第三人应当限定为不特定第三人，因为不特定第三人的利益才是社会公共利益最典型的表现。此处“损害”不仅包括实质性损害还应包括可能的损害，因为请求确认合同无效的诉求不全是发生在合同履行完毕之后，也有可能发生在合同成立之初，或者是合同尚未履行之时。“合法权益”包括权利与合法的利益，具体而言，既可是合法有形财产如房屋、汽车又可是合法无形财产如股票、基金、证券，既可是人格性权利如姓名权、生命权、健康权又可是财产性权利如债权、物权、知识产权等。4.损害他人合法权益与当事人行为存在因果关系。
实务中，法官对恶意串通的认定多持审慎态度，没有明显违背市场规律或属于正常商业风险的基本不被认定为恶意串通。在大连华瀛公司与大连环球外商倶乐部有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中，最高院认为：“上诉人未提交充分的证据证明恶意串通。从合同内容看，约定保底佣金并不畸高；从合同履行结果看，实际获得超出约定系市场因素；从答辩意见至再审前看，均未提出其权益受损之主张。”在陈载果与刘荣坤、广东省汕头渔业用品进出口公司等申请撤销拍卖执行监督案中，最高院认为：“在网络司法拍卖中，即竞买人是否加价竞买、是否放弃竞买、何时加价竞买、何时放弃竞买完全取决于竞买人对拍卖标的物的价值认识。申诉人多次加价竞买，足以认定申诉人对于自身的加价竞买行为有清醒的判断。以竞买号牌A7822与J8809连续多次加价竞买就认定该两位竞买人系蓄谋潜入竞买场合恶意串通理据不足，不予支持。”
如上所述，恶意串通的认定标准明显高于其他合同瑕疵事由，在认定时不仅要考虑合同当事人的主客观情况，也要考虑到行业经验、商业规律、社会伦理等背景因素。这是立法者在鼓励交易和矫正正义等价值衡量上所做的特殊制度安排。一方面，合同无效的后果不仅是不能发生当事人意欲追求的法律后果，缔约过程中所产生的时间、精力、人力消耗等沉没成本一经发生不可恢复，浪费社会资源，背离了绿色原则；另一方面，趋利避害乃人之本能，为了促进商业繁荣，不宜对交易主体苛以不必要的限制。
（三）恶意串通与债权人撤销权竞合
本案不仅对“恶意串通”构成要件的理解适用有重大的指导意义，还涉及另外一个法律概念“债权人撤销权”。仅从案件事实来看，债权人除了依据《民法典》第一百五十四条请求法院判令合同无效以救济自己的权利外，还可以依据《民法典》第五百三十八条，行使债权人撤销权，撤销债务人的诈害债权行为恢复其责任财产。最高院认为：“就保护第三人的债权而言，恶意串通规则与债权人撤销权各擅胜场，是两种并不互斥的保护方式与途径，债权人可以权衡利弊选择适用。”下文将简要论述两种救济途径的主要区别。
首先证明标准不同。如前所述“恶意串通”要求合同当事人之间具有意思主义的恶意，并实施明显背俗的行为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释[2015]5号）第一百零九条的规定，“恶意串通事实”的证明标准要达到“确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”的程度，高于民事诉讼中高度盖然性的一般标准。根据《民法典》第五百三十八条、第五百三十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十八条、第十九条规定，债权人撤销权的构成要件为：债务人实施了诈害债权的行为，该行为实际对债权人造成损害，即债务人因此陷入无资力状态（须有相当因果关系）——在处分财产后已无足够资产清偿债权人的债权；主观上区分诈害债权行为是有偿还是无偿，仅前者要求债务人具有观念主义的恶意，即只要债务人能预见其行为会导致自己陷入无资力状态即可。并且实务中，此种恶意的成立可由债务人以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价受让他人财产等客观行为推定。就第三人而言，如果是无偿受让，则无论主观状态何如，都不影响债权人行使撤销权；只有在有偿受让的时候，需要债权人证明该第三人知情或应当知情，证明标准只需达到高度盖然性即可。
其次诉讼时效不同。根据《民法典》第五百四十一条：债权人行使撤销权受除斥期间限制。关于宣告合同无效应否受时间限制目前有三种观点：第一种观点是肯定说。当事人主张合同无效，其主要目的是追求无效合同的法律后果—返还财产、赔偿损失，因此，确认合同无效是一种债权请求权，应当受到诉讼时效制度的限制。第二种观点是否定说。无效合同因其具有违法性，对无效合同实行国家干预原则，法院和仲裁机构均应主动审查并确认合同无效，而不应受时间限制。第三种观点是无效合同时效有无限制要分情况。绝对无效合同不应该受到时效的限制，相对无效的合同应该受到时效的限制。笔者认为第三种观点更具合理性，绝对无效事由是指损害国家利益、集体利益等涉强制秩序和公共利益的行为，合同的订立损害市民生活的基本法律秩序，国家否认其效力需要更强大的power加持，因此不应当受到时效限制；相对无效事由损害的是个别的，特殊的利益或特定当事人的私益，并不会动摇私法自治的秩序根基，因而为避免使无效主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。如果认为宣告合同无效一概不受时间限制，会出现同案不同判的尴尬局面。如本案，同一个案件事实，目的都是为了保护相同的法益，两种救济路径仅因技术设计和立法选择的不同而造成当事人行权和利益的重大差别，会造成法律体系内部的价值失衡，有损司法权威和公信力。
目前可行的解决路径是，将恶意串通项下损害特定第三人利益的规则与损害国家、集体利益的规则区分开来，损害特定第三人并入瑕疵合同事由，类推适用可撤销合同的裁判规则，即诉请确认恶意串通损害特定第三人利益合同无效的主张应当受1年除斥期间的限制。理由如下：第一，《民法典》第一百五十四条并没有对“他人”的内涵外延进行说明，留出了解释的空间和余地；第二，从法律行为效力的谱系看，恶意串通的法律行为显然与一个社会的基本道德和法律的基本原则相违背，也与法律共同体的基础价值不相符，应该属于违背善良风俗的行为。瑕疵意思表示如欺诈、胁迫等亦是违反善良风俗性质，两者的行为模型本质是一样的；第三，恶意串通损害特定第三人的利益与欺诈、胁迫的标的都为个体私益，无涉公益，基于“内在于任何法律中的原则：同类事物同等处遇”，应当设计相同的制度规则；第四，在两种路径出现竞合时，避免因为程序不同而导致实体结果迥异。
按照现行法和主流的裁判规则，笔者总结如下：恶意串通的证明标准较高，但不受时间限制；诈害债权的证明标准低于恶意串通，但债权人行使撤销权受除斥期间限制。实务中，需要当事人依据案件事实和自身需求，作出最有利于自身的选择。
（四）本判决的参考意义及将来课题
指导案例的作用不仅是针对个别问题进行指导和解释，更是方法论性质的，通过具体裁判文书形式的写作结构与实质的裁判说理范式为下级法院树立标杆。恶意串通的情形纷繁复杂，难以一言以蔽之，本案的典型意义在于最高院构建了恶意串通的本质行为画像即主观上具有意思主义恶意，客观上实施了明显背俗的行为，结果损害了他人的合法权益，这种抽象规则性质的裁判要点具有普适性，可应用于任何类似案件的裁判。
但该判决受诉讼法上辩论原则的限制，并未提及恶意串通与债权人撤销权竞合时的裁判规则，最高院先前各擅胜场的观点浅尝辄止，如果不进行深入的制度设计会导致同案不同判的窘境。目前可以考虑的解决思路是区分绝对无效和相对无效，相对无效合同类推适用可撤销合同的制度规则，但这个观点也只停留在法律推演层面，具体如何设计仍需进一步探讨。
五、延伸阅读：相关案例及说理部分节选
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案例一
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· 指导案例68号：上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案，【（2015）民二终字第324号】
本院认为：“至于欧宝公司与特莱维公司提起本案诉讼是否存在恶意串通损害他人合法权益的问题。首先，无论欧宝公司，还是特莱维公司，对特莱维公司与一审申诉人谢涛及其他债权人的债权债务关系是明知的。从案涉判决执行的过程看，欧宝公司申请执行之后，对查封的房产不同意法院拍卖，而是继续允许该公司销售，特莱维公司每销售一套，欧宝公司即申请法院解封一套。在接受法院当庭询问时，欧宝公司对特莱维公司销售了多少查封房产，偿还了多少债务陈述不清，表明其提起本案诉讼并非为实现债权，而是通过司法程序进行保护性查封以阻止其他债权人对特莱维公司财产的受偿。虚构债权，恶意串通，损害他人合法权益的目的明显。其次，从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实可知，两公司同属一人，均已失去公司法人所具有的独立人格。”
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案例二
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·指导案例35号：广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案，【（2012）执复字第6号】
本院认为：“买受人在拍卖过程中与拍卖机构是否存在恶意串通，应从拍卖过程、拍卖结果等方面综合考察。如果买受人与拍卖机构存在关联关系，拍卖过程没有进行充分竞价，而买受人和拍卖机构明知标的物评估价和成交价明显过低，仍以该低价成交，损害标的物相关权利人合法权益的，可以认定双方存在恶意串通。”
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案例三
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· 陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案，【（2009）民申字第1760号】，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第10期。
本院认为：“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。本案二审判决根据奥康公司与碧波公司签订解除协议当时和之后的具体情况，结合《股东合作协议》、联合开发合同及包销协议的约定和履行情况，综合评判奥康公司和碧波公司是否构成恶意串通，证明方法并无不当。根据查明的事实：在即将取得项目预期利润时，碧波公司与奥康公司签订解除协议，仅由奥康公司支付300万元违约金，将项目归属于奥康公司，缺乏解除合同的合理理由，确属明显违背商业规律，二审判决这一认定并无不当。”
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案例四
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·中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案，【（2008）民二终字第135号】，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第2期。
本院认为：“如上所述，华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。”
参考文献：
【1】韩世远：《虚假意思与恶意串通问题研究》，载《法律适用》2017年第17期。
【2】朱广新：《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》，载《法学》2018年第7期。
【3】王轶：《论合同行为的一般生效条件》，载《法律适用》2012年第7期。
【4】陈小君：《民事法律行为效力之立法研究》，载《法学家》2016年第5期。
【5】王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2015年版。
【6】茅少伟：《恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果》，载《当代法学》2018年第2期。
【7】李永军：《法律行为无效原因之规范适用》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。
【8】【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
（本文作者张静怡，中国社会科学院研究生院法学系2020级硕士研究生）
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编辑：张静怡
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