行政诉讼中，“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”的诉讼策略选择

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行政诉讼制度俗称“民告官”制度，自1990年10月1日实施以来，经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的过程。党的十八大以来，随着全面依法治国战略布局的推进，行政诉讼对化解行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，改善营商环境，具有重要的意义。

本文旨在结合司法实践中的典型案例，对比分析 “请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”三种诉讼请求的适用情形、区别联系等，以便帮助读者选择最优的诉讼策略。

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文｜牟宇鹏 上海中联（兰州）律师事务所

本文由作者向新则

01

“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”适用情形

诉讼请求	适用情形	法律依据
请求撤销	行政行为有以下情形之一的：  （1）主要证据不足的；  （2）适用法律、法规错误的；  （3）违反法定程序的；  （4）超越职权的；  （5）滥用职权的；  （6）明显不当的。	《行政诉讼法》第七十条
确认违法	1. 确认违法但不撤销。 （1）情势判断。撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的； （2）程序轻微违法。  2.不需要撤销或判决履行的。 （1）不具有可撤销的内容； （2）被告已改变原行政行为； （3）被告不履行或拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。	《行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》  第九十六条
确认无效	1. 重大且违法情形。 （1）行政行为有实施主体不具有行政主体资格； （2）行政行为有实施主体没有依据；  2. 当事人起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的。	《行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十四条

02

“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”区别与联系

总的来说，“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”这三种判决方式都是针对被诉行政行为的违法情形，包括实体违法、程序违法。

从具体适用场景可以看出，“请求撤销”和“确认无效”的区别主要在于违法程度，“请求撤销”针对一般的违法行为，“确认无效”针对重大且明显的违法行为，而“确认违法”一般被理解为“撤销行政行为”的补充，适用的具体情形比较多，一般是对不适合作出撤销判决或者履行判决的违法行为，转而确定其违法。

从法律后果来看，我国的行政诉讼法领域，行政行为的合法性和有效性是相分离的，被认定违法的行政行为并不当然的失去法律效力。对于“确认违法”而言，因为该违法的行政行为不适宜作出撤销或履行的判决，只能宣告其的违法性，目的在于便于判决责令被告采取补救措施，判决被告对给原告造成的损失承担赔偿责任。对于“确认无效”而言，确认行政行为无效是对行政行为最严厉的否定性评价，无效的行政行为对原告权益产生实质性损害，对行政管理秩序产生重大损害，其法律后果是自始的、绝对的、完全无效。对于“请求撤销”而言，法院判决撤销被诉行政政委的法律后果比较复杂，应根据生效判决认定的事实和作出撤销行政行为判决的理由具体判断。如果生效行政判决从根本上否认被诉行政行为存在的合法性，即对据以行政行为的事实认定或法律使用彻底予以否定的，则行政机关应根据生效行政判决，作出将当事人权利义务恢复到撤销前状态的行政行为；如果生效行政判决撤销被诉行政行为的理由，仅仅是认为被诉行政行为认定事实不清、主要证据不足，或者违反法定程序，超越职权的，需要行政机关重新作出新的行政行为，但是并不能认定该生效行政判决已经确认当事人的权利义务必须恢复到撤销前的状态。

从起诉期限来看，起诉期限是行政诉讼中特有的概念，是指公民、法人或者其他组织不服行政机关作出的具体行政行为，而向人民法院提起行政诉讼，其起诉能被人民法院立案受理的法定期限。对于“请求撤销”和“确认违法”而言，应遵守行政诉讼起诉期限一般规则，即“应当自当事人知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。” 对于“确认无效”而言，其行政诉讼起诉期限存在一定的争议。

观点一认为，行政行为无效之诉不受起诉期限的限制，行政相对人可以在任何时候请求有权国家机关确认该行政行为无效。理由是：

（1）“确认无效”系2015年《行政诉讼法》修订后的新增条款，并无法律法规规定行政行为无效之诉要受起诉期限的限制；

（2）在《最高人民法院关于行政案件审理的123个答复汇编》中，最高人民法院“对行政行为提起确认无效之诉是否要受到起诉期限限制”的答复倾向于认为“提起确认行政行为无效之诉不受起诉期限的限制，行政相对人可以在任何时候请求有权国家机关确认该行为无效”，但“行政相对人提起确认无效诉讼只能针对2015年5月1日之后作出的行政行为提出”。

观点二认为，确认无效之诉仍然有起诉期限。

案例：（2016）最高法行申2233号

最高院指出，虽然《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明文规定请求确认行政行为无效是否适用起诉期限的规定，但根据一般诉讼原理，请求确认行政行为无效，仍须于适当期间内提起，如果时过境迁又重提旧事，则难以维持法律秩序的安定，并不无滥用诉权之嫌疑。观点三认为，法院认为属于无效情形的不受起诉期限的限制。

案例：（2020）最高法行再341号

最高院指出，重大且明显违法的行政行为即无效行政行为,自始、绝对无效,不因时间推移而具有合法效力。当事人对2015年5月1日之后作出的行政行为可以随时提起确认无效请求,不受起诉期限限制。同时,为避免出现当事人滥用确认无效诉讼请求以规避起诉期限制度的情况,原告一方应当对被诉行政行为属于无效情形举证,被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当对行政行为是否属于无效情形进行审查,认为行政行为属于无效情形的,则不受起诉期限限制;认为行政行为不属于无效情形的,人民法院应当向原告予以释明。经释明,原告变更请求撤销行政行为的,人民法院应当继续审理并审查是否符合撤销之诉的起诉期限规定,超过法定起诉期限的,裁定驳回起诉;原告拒绝变更诉讼请求的,判决驳回其诉讼请求。

03

“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”相互转化问题

首先，法律明确规定了 “请求撤销”和“确认无效”之间的转化情形。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十四条规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”法院在审理“请求撤销”和“确认无效”案件时，并不局限于诉讼请求本身，而是可以依职权对行政行为的违法性进行全面审查。

其次，司法实践中认为“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”三者之间均存在可转换的关系，法院通常都会对是否违法以及违法的程度作出全面的审查和评价。

案号：(2018)最高法行申4773号

法院观点：实践中，真正的无效确认之诉，主要出现于辅助请求中，或者它是遵照法院的释明采取的一种转换形式。换句话说，即使原告的请求仅是撤销，法院经审理认为达到自始无效的程度，也会判决确认无效；反之，如果原告请求的是确认无效，法院经审理认为仅仅属于一般违法，也会转而作出撤销判决。因此，无论原告的诉讼请求是确认无效，还是请求撤销（或确认违法），法院通常都会对是否违法以及违法的程度作出全面的审查和评价。”嗣后于2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条对此进行了明确，该条第一款规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。”第二款中规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决。”本案一审裁判作出时，虽然上述司法解释尚未施行，但依据法理和先前最高人民法院的裁判观点，亦应行使相应的释明权。就这一点而言，再审申请人的再审理由不无道理。不过，在行政行为虽然存在一定程度的违法但并未达到“重大且明显违法”的情况下，人民法院也不是一概会转而作出撤销判决或者确认违法判决，其前提必须是在其提起确认无效之诉时尚没有超过撤销之诉的法定起诉期限。否则，提起确认无效之诉就会成为规避撤销之诉起诉期限的“武器”。

04

行政诉讼中“请求撤销”、“确认违法”和“确认无效”诉讼策略选择

（一）行政诉讼的第一要务是明确被诉行政行为

行政行为是具备行政主体资格的国家行政机关和经法定授权的社会组织行使国家行政权利而实施的对外产生法律效果的行为。启动行政诉讼，首先要明确的是被诉的行政行为，从便于人民法院审理的角度选择最优的纠纷解决审理方式和判决方式，实质化解行政争议。

案号：(2017)最高法行再31号。

法院观点：本院经审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼要有具体的诉讼请求和事实根据。所谓“具体的诉讼请求”主要是指要有明确的被诉行政行为。第五十一条第三款规定，人民法院在接到起诉状时起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状，不予受理。本案中，尹殿武一审诉讼请求为确认瓦房店市政府在未取得批准的情况下实施征地拆迁行为违法，并责令瓦房店市政府采取补救措施，赔偿尹殿武经济损失。但征收土地行为是由征收土地批复、征收决定、征收公告、征收补偿方案公告、征收补偿决定或者补偿协议、强制搬迁决定等一系列行政行为构成的，并非一个独立的行政行为。尹殿武对征收土地行为提起行政诉讼，应当明确被诉行政行为具体指向的是其中哪一个或几个行政行为，笼统以征收土地行为为对象提起行政诉讼，属于被诉行政行为不明确，没有具体明确的诉讼请求的情形。在此情形下，一审未经释明裁定驳回尹殿武的起诉，诉讼程序违法，可能影响案件的公正审判，本院予以纠正。

（二）综合考虑行政行为的违法程度、举证责任、起诉期限等重要因素，选择适宜的诉讼请求

实践中，准确区分撤销、违法和无效三者并不容易。有些案件既可以选择撤销行政行为，又可以确认违法或者确认无效，但是诉讼请求的选择不同，往往直接决定着案件的审理方向及最终判决的结果。

如政府征收土地类案件中，政府在没有批复文件的情况下直接征收土地，该行政行为属于重大且明显的违法行为，理应被认定为无效，但是很多法院仅确认违法，这种确认违法不能从根本上否认征地行为的有效性，并不能有效的维护行政相对人的合法权益。又如在行政协议类案件中，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第二款的规定，“原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。”也就是说，在一般的行政诉讼案件中，行政机关对其作出的行政行为的合法性承担举证责任，而在行政协议案件中，原告如果主张撤销行政协议，对于行政协议签订过程中存在的欺诈、胁迫、显失公平等情形应承担举证责任，如果原告举证不能，则其主张就得到法院的支持。另外，在行政行为作出时间比较早的案件中，因而当事人的上访、信访、举报等自身原因耽误起诉期限的，起诉期限并不因此中止、中断，所以在诉请请求选择的过程中，仍需要考虑行政行为的作出是否超过六个月的起诉期限，如若超过，只能选择通过“确认无效”的途径维护原告合法权益。

故，在行政诉讼起诉时，应根据行政行为的违法程度，行政行为的可撤销性，知道或应当知道行政行为的作出时间等因素，综合考量选择适宜的诉讼请求。另外，有些行政诉讼案件中，当事人为了稳妥起见，会同时选择两项平行的诉讼请求，如在请求撤销行政行为的同时确认行政行为违法，或者既申请确认无效又申请撤销，这种情形依然属于诉讼请求不明确具体，违反“一行为一诉”或“一案一诉”的行政诉讼立案受理原则。

案号：(2020)最高法行申2643号

法院观点，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，“有具体的诉讼请求”系法定起诉条件之一。通常认为，该条件主要是要求诉讼请求应当指向确切具体的被诉行政行为。若诉讼请求不指向明确特定的被诉行政行为，则人民法院便难以确定审查对象，不易组织诉讼活动。若起诉不符合该条件，是以诉讼请求不具体表述，还是以诉讼请求不明确表述，只是语词选择上的差异，无关宏旨。在一个行政案件中，被诉行政行为一般仅是一个行政机关作出的一个行政行为，或是两个及两个以上的行政机关作出的同一个行政行为。此既通常所谓的“一行为一诉”或“一案一诉”的行政诉讼立案受理原则。再审申请人指出的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第五项之规定，涉及的是行政诉讼的受案范围，即该法第四十九条第四项规定的法定起诉条件。该项意指对征收决定、征用决定及补偿决定不服，可提起行政诉讼，并无可在一个行政案件中同时对这些行政行为提出起诉之意。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款系关于在行政诉讼中一并审理相关民事争议的规定。一并审理并非合并立案。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十条第一款规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。”即使征收与补偿存在关联，也因分属不同的行政行为，而需分别起诉。

实际上，分别起诉更有利于权利救济，原因是被诉行政机关可以更为有效地应诉，人民法院可更为有序的组织诉讼活动、更有针对性地促进行政争议的实质性化解。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十八条第一款的规定，请求判决撤销行政行为和请求判决确认行政行为违法属两种平行的诉讼请求。尽管出于行政诉讼的判决方式法定化等原因，行政诉讼的判决方式并不一定完全对应诉讼请求，但诉判对应是基本的诉讼规律，公民、法人或其他组织据实客观地提出诉讼请求实属必要。否则，对应诉讼请求而出的判决结果可能偏离公民、法人或其他组织的真实权利救济目的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十八条第三款即规定，当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当要求其明确诉讼请求。

综上所述，鉴于行政诉讼的特殊性，制定诉讼策略时，一定要全面把握案件事实。在启动诉讼之初，对案由进行精准定位，明确具体行政行为，选择适宜的诉讼请求；在案件审理过程中，研判案件走向，充分利用法院的释明权，必要时进行诉讼类型的转换，切实维护行政相对人的合法权益。

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