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关于收回国有土地使用权的探讨(一、二、三)

关于收回国有土地使用权的探讨(一)

作者   曲宇辉
   
土地是人类赖以生存的最基本也是最重要的物质基础,也是不可再生的资源。依照法律法规的规定收回土地使用权,是人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。本文就人民政府及其土地行政主管部门收回土地使用权行为的法律性质,以及无偿收回和有偿收回的把握等问题,进行探讨。
一、收回土地使用权行为的法律和行政法规依据
(一)《土地管理法》[1]
1
、《土地管理法》第37条第1款:禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种
2
、《土地管理法》第58条第1款:有下列情况之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
1)为公共利益需要使用土地的;
2)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
4)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的
(二)《城市房地产管理法》[2]
1
、《城市房地产管理法》第19条:国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿
2
、《城市房地产管理法》第21条第2款:土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回
3
、《城市房地产管理法》第25条:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府,政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外
(三)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》[3]
1
、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款:未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚
2
、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条:土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记
3
、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条:国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公众利益的需要,国家依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿
4
、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款:无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让
(四)《基本农田保护条例》[4]
《基本农田保护条例》第18条:禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的,满1年不使用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;1年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续2年未使用的,经国务院批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种,重新划入基本农田保护区
二、收回土地使用权行为的法律性质分析[5]
《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《基本农田保护条例》规定了多种收回土地使用权的情形,其中既有作为土地违法案件给予行政处罚的收回,也有土地使用权期满的收回,还有作为其他法定事由的收回
(一)行政处罚的收回
行政处罚的收回,是指因土地使用者违反了法律法规禁止性规定,被人民政府或土地行政主管部门依照法律法规的规定收回土地使用权。这种收回,首先,是因为土地使用者发生了法律法规禁止的行为,其次,法律法规规定,对这种违反法律法规的行为必须给予无偿收回土地使用权的惩处。
《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条的收回,是土地使用者违反了禁止闲置、荒芜耕地禁止闲置、荒芜基本农田的规定,《城市房地产管理法》第25条的收回,是土地使用者违反了必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地的规定,都属于行政处罚的收回,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款的收回,该条款本身已明确是处罚
(二)土地使用权期满的收回
土地使用权期满的收回,是指出让的国有土地使用权期满后,由于土地使用者未申请续期,或者虽申请续期但未获批准,依照出让合同的约定,土地使用权由国家无偿收回。
《土地管理法》第58条第1款第3项、《城市房地产管理法》第21条第2款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条的收回,属于土地使用权期满的收回
(三)其他法定事由的收回
其他依法定事由的收回,是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下,因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件,而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是,首先,土地使用者没有违反法律法规的行为,其次,发生的事件,可能是土地使用者自己的原因,如单位迁移、解散、撤销、破产,也可能是国家方面的原因,如为了公共利益,或者为了实施城市规划。
根据上面的阐述,我们可以确定,依据《土地管理法》第58条第1款第1245项、《城市房地产管理法》第19条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条第1款的规定收回土地使用权,属于其他依法定事由的收回

三、土地使用权无偿收回和有偿收回问题分析
土地使用权是无偿收回还是有偿收回,《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《基本农田保护条例》的相关条款已作了明确的规定,这里讨论的,是在不同情形下收回土地使用权时,无偿有偿是否应当包括土地使用者已经付出的土地成本费用,以及该幅土地已产生的土地增值的归属。
(一)土地成本的构成
土地使用者取得土地,大致需要支付以下几类费用:
1
、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款,征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中,支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。对被征地村和被征地农民来说,征地补偿费是其失去土地所有权和使用权所得到的补偿;对用地单位来说,征地补偿费是为国家获得土地所有权而支付的费用。因此,征地补偿费的性质,是土地所有权转权并因土地所有权转权而支付给被征地村和被征地农民的补偿费。
2
、拆迁补偿费。根据相关法规,拆迁房屋,应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说,拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿;对用地单位来说,拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此,拆迁补偿费的性质,是土地使用权易手并因土地使用权易手而支付给被拆迁人的补偿费。
3
、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。其中,耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金是因土地由耕地”[6]转变为建设用地而由国家向用地单位收取的规税费;新增建设用地有偿使用费[7]是因土地由农用地未利用地转变为建设用地而由报批用地的市县人民政府支付的规税费;征地管理费是因用地报批和实施征地由土地行政主管部门向用地单位收取的规税费。
4
、土地出让金。根据《城市房地产管理法》第七条,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。因此,土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。
(二)不同情形下无偿收回和有偿收回的把握
1
、行政处罚的收回,作为对土地使用者违法行为的惩罚措施,从理论上讲,不应向其支付任何费用,即无偿收回。但征地补偿费作为土地所有权转权、征地规税费作为土地变类过程中的支出费用,笔者认为,应按土地使用者取得土地时的原价格标准,由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金作为土地使用者取得土地使用权的支出费用,在行政处罚收回土地使用权的情形下,不应返还。
2
、土地使用权期满的收回,由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权,且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕,即土地成本的现值为,因此不应向其支付任何费用。然而,土地成本的现值为并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值,且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下,虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得,尤其是对因购买商品房而取得土地使用权的购房人,届时是否绝对的无偿收回,仍是值得进一步探讨的问题。
3
、其他法定事由的收回,征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金,理所应当应该由政府返还,其价格标准则应区别情况处理:因国家方面的原因,如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的,应按现时价格计算、返还四项费用,土地的增值归土地使用者所有,以体现有偿收回的法律规定;因土地使用者自己的原因,如单位迁移、解散、撤销、破产而被收回土地使用权的,应按原价格标准计算、返还四项费用,土地的增值归政府所有。
因此,有偿收回和无偿收回的主要区别在于土地增值的归属;无偿收回并非绝对的无偿,应区别不同情形区别对待。
[1] 1986年6月25第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过,1988年12月29第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修正,1998年8月29第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订, 2004年8月28第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修正。
[2] 1994年7月5第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过,1994年7月5中华人民共和国主席令第29
号公布,自199511日起施行。
[3] 1990年5月19中华人民共和国国务院令第55
号发布,自发布之日起施行
[4] 1998年12月27国务院令第257
号发布,自199911日起施行。
[5]
国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知([1997]国土[法]字第153号)对收回土地使用权行为的法律性质作出了认定,其中有多处值得商榷。
[6]
根据国家财政部门的规定,这里的耕地实际是指农用地
[7]
财政部国土资源部中国人民银行《关于进一步加强新增建设用地土地有偿使用费征收使用管理的通知》(财经[2004]85号)规定,自200511日起,新增建设用地土地有偿使用费实行先缴后分。申请用地的市、县人民政府应缴的新增建设用地土地有偿使用费,由市县人民政府财政部门负责缴纳。缴款时,由市、县财政部门填制一份一般缴款书,就地全额缴入国库。各级国库收到库款时,按规定的分成比例,将库款的30%逐级上划中央总金库;将库款70%的部分,按各省、自治区、直辖市人民政府规定的省、市、县具体分成比例进行划解。

关于收回国有土地使用权的探讨(二)

作者    曲宇辉
   
笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨(一)》一文中已对收回土地使用权行为的法律和行政法规依据、收回土地使用权行为的法律性质、土地使用权无偿收回和有偿收回等三个问题,进行了分析和讨论。

本文就土地管理法律、法规、规章有关条款对收回国有土地使用权的批准机关、执法主体和法律文书的规定中存在的一些问题,进行探讨,以期引起有关立法机关的重视并解决这些问题。
一、收回土地使用权的批准机关
   
根据土地管理法律和行政法规的规定,收回土地使用权需报经原批准用地的人民政府批准。问题是,1999年前的《土地管理法》,土地审批实行分级限额一次性审批[1]1999年后的《土地管理法》,土地审批为三次批准,第一次是农用地转用审批[2],第二次为征地审批[3],第三次为具体建设项目用地审批[4]

虽然第一次审批和第二次审批在某些情况下可以同时办理”[5],但也有分别审批的法定情形[6]。在三次审批且批准权不一致的情况下[7],原批准用地的人民政府,究竟是指哪次审批的人民政府?
   
《基本农田保护条例》第18条规定,经国务院批准的重点建设项目占用基本农田,连续2年未使用的,经国务院批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。

按照占用基本农田都需经国务院批准农转用和经国务院批准征地这一思路,似乎原批准用地的人民政府应当是指批准农用地转用或者批准征地的人民政府。但是,仔细分析三次审批的批准内容,我们可以得出否定的答案。
   
农转用审批是按照土地利用总体规划,将农用地转为建设用地的审批,是土地用途转类的审批;征地审批是将集体所有土地征为国有土地的审批,是土地所有权转权的审批。这两次审批的共同特点,一是上级政府对下级政府的审批,不是对土地使用者的审批;二是这种转类审批和转权审批并不涉及土地使用权,不是对土地使用权的审批。

而根据《土地管理法》第44条第3款的规定,转类转权审批后,还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批,只有在即办理具体建设项目用地审批后,土地使用者才有土地使用权。因此,与土地使用者或者土地使用权有关的审批,是第三次审批,即具体建设项目用地审批。
   
根据上面的分析,由于收回土地使用权是客体是土地使用者,标的物是土地使用权,可以认为,原批准用地的人民政府,应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。至于《基本农田保护条例》第18条规定经国务院批准,只能理解为是对基本农田一种特殊规定,但这一特殊规定对查处、收回闲置土地工作的开展,至少是不利的。
二、收回土地使用权的执法主体
   
收回土地使用权的执法主体,根据土地管理法律和行政法规的规定,可以分为县级以上人民政府和土地行政主管部门两种执法主体。
1
、土地管理法律和行政法规明确以县级以上人民政府为收回土地使用权执法主体的,有三种情形:即《土地管理法》第37条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款和《基本农田保护条例》第18条。
2
、土地管理法律和行政法规明确以土地行政主管部门为收回土地使用权执法主体的,有两种情形:即《土地管理法》第58条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款。
3
、土地管理法律和行政法规未明确收回土地使用权执法主体,或者表述为国家收回的,有五种情形:即《城市房地产管理法》第19条、《城市房地产管理法》第21条第2款、《城市房地产管理法》第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条。
   
且不讨论国家收回究竟由人民政府还是由土地行政主管部门作为执法主体的问题,细读上述法律法规条款,我们至少可以发现以下两个不一致:
1
、《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款,收回土地使用权的事由都是闲置土地,但规定的执法主体并不一致。
2
、《土地管理法》第58条第1款第4项与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款,收回土地使用权的事由都是撤销、迁移,但规定的执法主体也不一致。
此外,国土资源部1999年发布的第5号令《闲置土地处置办法》第5条规定,闲置土地由土地行政主管部门下达《收回国有土地使用权决定书》,与《土地管理法》第37条第1款、《基本农田保护条例》第18条的由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权,也不一致。
   
由于土地管理法律、法规、规章对收回土地使用权执法主体的规定不一致,已对收回土地使用权工作造成了法律上的障碍,直接影响了这项工作。

因此,土地管理法律、法规、规章对此应当作出统一的规定。
三、收回土地使用权的法律文书
   
收回土地使用权的法律文书,《闲置土地处置办法》第5条规定是下达《收回国有土地使用权决定书》

笔者认为,对于土地使用权期满的收回和其他法定事由的收回,使用《收回国有土地使用权决定书》是适当的。

但是,对于因土地使用者违反法律法规禁止性规定,即被作为行政处罚的收回,使用《收回国有土地使用权决定书》则直接与《行政处罚法》第39条第1应当制作行政处罚决定书的规定相抵触。
   
原国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知([1997]国土[法]字第153号)中规定,收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为,主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。

《行政处罚法》颁布施行后,除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外,土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施

因此,行政处罚的收回,应适用《行政处罚法》的有关规定。如果需要使《收回国有土地使用权决定书》成为一种专用法律文书,并适用行政处罚的收回,也应该由《土地管理法》、《城市房地产管理法》等国家法律作出规定,而不是由国家部委的规章作出规定。
四、几点建议
1
、统一收回土地使用权的批准机关和执法主体
   
土地管理法律和行政法规中,对收回土地使用权的批准机关和执法主体,实行两级分离制度,即批准权执行权相分离,这是基于土地在人类生活和生产活动中的特殊性和重要性而作出的一项特别规定。

基于这一特别规定,对收回土地使用权的批准机关和执法主体,不能分别考虑批准机关应该是谁,执法主体应该是谁,而应作统一考虑。笔者认为,对收回土地使用权的批准机关和执法主体进行统一,并非难事,可以在下面两种方案中选择一种进行统一,但必须以法律的形式进行统一。
1)如果土地管理法律和行政法规需要统一由批准具体建设项目用地的人民政府为收回土地使用权的批准机关,则应同时规定收回土地使用权的执法主体为市、县土地行政主管部门
2)如果土地管理法律和行政法规需要统一由市、县人民政府为收回土地使用权的执法主体,为防止收回土地使用权的批准机关和执法主体为同一人民政府,则应同时规定收回土地使用权的批准机关为上一级人民政府,或者为省级人民政府
2
、统一收回土地使用权的法律文书
   
今后修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》时,在有关条款中应明确:收回国有土地使用权,应下达《收回国有土地使用权决定书》

在现阶段,对于土地使用权期满的收回和其他法定事由的收回,应使用《收回国有土地使用权决定书》;对于行政处罚的收回,应按照《行政处罚法》第39条第1款的规定,使用《行政处罚决定书》。
    [1]
根据19881229第七届全国人民代表大会常务委员会第5次会议修改的《土地管理法》第25条的规定,国家建设征用耕地一千亩以上,其它土地二千亩以上,由国务院批准。

征用耕地三亩以上一千亩以下,其它土地十亩以上二千亩以下,由省、自治区人民政府批准。征用耕地三亩以下,其它土地十亩以下的,由县级人民政府批准。省辖市、自治州人民政府的批准权限,由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。
    [2]
根据1998829第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第44条的规定,建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。

前述以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
[3]
  根据1998829第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第45条的规定,征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过七十公顷,由国务院批准。征用前述规定以外的土地,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。征用农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。
[4]
根据1998829第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第44条第3款的规定,在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
[5][6]
根据1998829第九届全国人民代表大会常务委员会第4次会议修订的《土地管理法》第45条第3款的规定,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。

[7] 作为例外,根据19981224国务院第12次常务会议通过修改的《土地管理法实施条例》第23条第1款第2项的规定,能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目,使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,存在三次审批由同一人民政府审批的情形。

收回国有土地使用权有关问题的探讨(三)

   新《土地管理法》[1] 实施以来,尤其是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)下发后,各级地方政府及其土地行政主管部门加强了对建设用地清理工作力度,一些地方已依法收回了一些土地,但也由此引起了一些诉讼。在这些诉讼中,对行政划拨土地的收回是行政机关依据国家公权力、依据行政职权作出的行政行为,各方面都一致认同。但对出让土地使用权的收回,不仅原、被告双方,包括法院的同志,对这些诉讼应按行政诉讼还是民事诉讼审理,都存在不同的看法。

 

  笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨(一)》中,已对收回土地使用权行为的性质,按行政处罚的“收回”、土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”作了分类,这种分类是按“收回”原因的分类。本文讨论:收回出让土地使用权是行政行为还是民事行为,以及由此引起的不服收回出让土地使用权的诉讼应属于行政诉讼还是民事诉讼。

 

  一些同志认为,收回出让土地使用权是县级以上人民地方政府及其土地行政主管部门的行政职权,是行政行为,由此引起的诉讼都应作为行政诉讼。这种观点,还至少可以得到下述理由的支持:一是土地出让的行为性质是行政行为,只有土地行政主管部门才能出让土地,二是《国有土地使用权出让合同》的性质是行政合同或者说是政府经济合同,只有土地行政主管部门才能代表政府签订《国有土地使用权出让合同》,三是属于依照《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定“依法收回”。

 

  另一些同志认为,对《国有土地使用权出让合同》中约定的四种收回情形[2],是双方履行《国有土地使用权出让合同》,由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权,因此这四种“收回”是民事行为,由此引起的诉讼,应作为民事诉讼。

 

  笔者的观点,试图以土地出让的行为性质、土地使用权出让合同的性质、或者以《城市房地产管理法》有无规定、《国有土地使用权出让合同》有无约定,来分析收回土地使用权的行为性质是行政行为还是民事行为,是徒劳的。因为在土地出让、土地使用权出让合同以及土地出让后对土地使用者的监督中,土地行政主管部门都是双重身份,双重角色:既是行政机关,又是合同当事一方;既有依据行政职责的权利、义务,又有甲方的权利、义务。而受让人的身份也是双重角色:既是行政管理相对人,又是合同当事一方;既有作为行政管理相对人的权利、义务,又有作为乙方的权利、义务。分析收回土地使用权行为的性质是行政行为还是民事行为,不可一概而论,应当具体情况具体分析。分析的落脚点,应放在“收回”这一具体行为,是作为行政机关依行政职权的行政行为,还是作为“甲方”依合同约定的民事权利。

 

  1、行政处罚的“收回”,是因土地使用者违反法律法规禁止性规定,由行政机关作出的行政处罚行为,这类“收回”所引起的诉讼,是行政诉讼。

 

  2、土地使用权期满的“收回”,应分为两种情况对待,一是因受让人没有提出续期申请而“收回”,此种情况下可以看作是双方履行《国有土地使用权出让合同》,由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权,因此属于民事行为,由此引起的诉讼,应作为民事诉讼;二是因受让人申请续期但依照规定未获批准而“收回”,如果对“收回”这一行为有争议,应以“不批准”这一具体行政行为为行政诉讼标的。但是,在土地使用权期满的“收回”中,无论对“收回”有无争议,对“收回”过程中的地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的争议,都应作为民事诉讼,因为此时的补偿都是“甲方”对“乙方”的补偿。

 

  3、其他法定事由的“收回”,其行为主体是行政机关而非“甲方”,权力依据是国家公权力而非民事权利,因此,这类“收回”是依据行政职权作出的行政行为,由此引起的诉讼,应作为行政诉讼。包括因“收回”过程中涉及的对地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的诉讼,也是行政诉讼,因为此时的补偿,是国家补偿,并非“甲方”补偿。

 

  4、前面讨论以外的另一种情形,即受让人不能按时支付土地使用权出让金,被出让人解除合同而收回土地使用权[3],是“甲方”因“乙方”违约而依据《国有土地使用权出让合同》的约定,收回“乙方”的土地使用权,是一种比较典型的甲乙双方之间的民事行为,由此引起的诉讼,应作为民事诉讼。但在实际操作中,应按照《中华人民共和国合同法》第96[4]的规定,以通知形式解除合同。若使用《收回国有土地使用权决定书》,会被误认为是行政机关依行政职权收回土地使用权。

 注释:

 

  [1] 这里指1998829第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《土地管理法》。

 

  [2] 国土资源部、国家工商行政管理局关于发布《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF-2000-2601)的通知(国土资发[2000]303号),有四种情形,可以收回土地使用者的土地使用权,第一种情形是受让人超过合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的,出让人可以无偿收回土地使用权;第二种情形是土地出让期限届满,受让人没有提出续期申请,或者虽申请续期但依照规定未获批准的,出让人代表国家无偿收回土地使用权,并根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿;第三种情形是在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,出让人依照法定程序报批后,提前收回土地使用权,并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格,给予受让人相应的补偿;第四种情形是受让人不能按时支付土地使用权出让金,延期付款超过6个月的,出让人有权解除合同,收回土地。

 

  [3] 见前引[2] 第四种情形。

 

  [4] 1999315第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第96条规定,“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。

 

 

 

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