反渎侦查要注意把握“四性”

魏文荣

    当前的反渎侦查面临发现难、查办难、处理难和案件质量亟待提高的状况，迫切需要对其规律特点进行研究和思考。 

    一、要把握渎职犯罪主体的“特定职责性”。渎职犯罪的特定职责性是指某一渎职犯罪罪名是否成立与渎职犯罪行为人特定职权密不可分，表现有二: 

    1.渎职犯罪构成基础系基于各类法律、法规等规定的职权。渎职犯罪的不作为形式犯罪就属于此类犯罪。 

    2.渎职犯罪的构成与否取决于行为人所在的行业、所从事的职业或业务性质。一是只有从事特定职业的人员才能成为某类渎职犯罪的主体。如只有公安人员、民政等部门人员遇到违法犯罪见死不救会构成玩忽职守罪，其他人员只受道德谴责。二是同一种职业里，只有在法律规定的业务种类中的犯罪才构成特定的罪名。如徇私枉法罪的规定仅适用于刑事诉讼环节，同样是警察涉嫌职务犯罪，利用治安管理的权力即使放纵违法的行为类似于徇私枉法犯罪，却仍然只能是涉及什么犯罪就定什么罪名(如受贿等)，不能定徇私枉法罪。 

    二、要把握反渎侦查的多重依存性。反渎侦查的多重依存性是指反渎侦查活动中相关元素之间存在形式上多重交织、互相依赖，使用价值上一元多用、共享互通。 

    1.大多数情况下渎职犯罪的犯罪构成，往往不可能由渎职行为人单方面直接完成，而是以国家机关工作人员所监管的对象所实施的不当行为尤其是犯罪作为媒介，即就是因“中间环节”的“发酵”而引发。所以，反渎侦查工作一般需要通过做好具体案件相关外围基础工作，选择确定渎职犯罪的“中间环节”作为突破口查破全案。 

    2.渎职犯罪刑事违法和行政违法兼具，即渎职犯罪同时违反所在行业的行政法律、法规和触犯刑法关于渎职罪的规定。这使得办理渎职犯罪案件中，无论是渎职线索的发现，还是调查取证、被调查人职务职责的认定乃至损失结果的认定等工作，往往都离不开行政机关的配合。但需要注意的是，侦查谋略等的确立要完全独立于行政机关，以把握侦查主动权。调查过程中需要行政机关认定有关人员的行政违法性，则可请求行政机关予以协作、配合，但对行政违法性的认定不能成为启动渎职犯罪侦查的前置程序。 

    3.反渎侦查多重依存性还表现在其有关内容的相关性、层次性和可共享性。其一，一些犯罪如重大责任事故犯罪是渎职犯罪的原案，原案相关证据是渎职罪的证据来源，因而“原案”与渎职犯罪的查办存在依存性。其二，渎职类犯罪同时可能触犯贪污贿赂类犯罪，反映渎职犯罪的证据材料，也可能是证明贪污贿赂类犯罪成立的重要依据。所以，反渎办案中，获取到扎实、全面充分的证据对证实渎职、贪污贿赂类犯罪的存在都很重要，不可或缺。 

    4.在对具体行为人的渎职且受贿、贪污的罪数认定问题上，刑法只有第399条规定司法工作人员因贪赃而徇私枉法或枉法裁判同时又构成受贿罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，其他行为人因贪赃又构成受贿罪的，均应数罪并罚。 

    三、要抓好反渎侦查具有的“第一时间性”。1.在任何情况下都应及时出击，第一时间获取第一手的涉案证据材料。行政调查只是属行政性行为。行政调查侧重点在于查清原因以便尽快恢复以及避免类似情况的再次发生，不会从侦破犯罪、证实作案、促成案件认定的角度来开展工作。不能待原案判决或者行政性调查结论意见出来后才着手调查犯罪，以免造成办理渎职案件最佳时机的消逝和证据的灭失，影响责任事故的正确处理和事故所涉渎职等职务犯罪的查办。修改后刑诉法第52条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这为渎职犯罪案件的查办提供了方便。

    2.查办渎职侵权犯罪特别是在侦办公安人员刑讯逼供、非法取证案件活动中要注意详细收集外围相关情况信息，紧紧抓住案发当时第一现场的具体细节，察微析疑，辨别真伪，靠证据复原当时的发案情景或者现场，突破案件。 

    四、重视“证据专业性”，有效发挥其作用。反渎侦查要重视对行为人违反行政性法律规定等专业性证据的获取，以利于证实犯罪，促成案件的认定。了解掌握、分析运用好相关行业、领域的法律法规内容、有关具体的行业运行操作规定、涉案的专门知识等。对该类知识掌握与否、掌握深浅程度往往事关案件侦破。侦查部门办案人员有必要及时就相关涉案领域性专门知识向公诉人员做好沟通、讲解清楚，以获得最佳办案效果。把收集获取涉案专业技术鉴定材料、专家性意见以及行业主管部门的意见材料作为办案必备的功课。 

    (作者单位:北京市人民检察院第二分院)