《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009年，最高院《合同法解释二》将“强制性规定”缩小解释为“效力性强制性规定”，并在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出，人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
由于传统的法理学只将法律规范简单地划分为强制性规范和任意性规范，并没有再把强制性规范进一步细分为效力性强制规定和管理性强制规定，所以如何在司法实践中认定强制性规范的类型成了一个问题。《合同法解释二》出台后的大量司法实践表明，部分法院采取了尽量缩小“效力性强制规定”范围的做法。一些法官甚至提出，只要法律及行政法规没有明确规定，违反此类规范将导致合同无效或者不成立，或违反此类规范不可继续履行合同，就应将其认定为“管理性规定”。在这种倾向下，大量违反行政法律法规的合同被认定为有效。而对此类违法合同的后续处理稍有不慎，就会使违法利益受到司法确认，从而变相保护和鼓励违法行为，产生巨大的负面法律示范效应。
王建军
案情
A公司和B公司签订土地使用权转让合同，将名下两宗已领国有土地使用权证但尚未投资开发的土地使用权作价转让给B公司。因未达到投资强度，双方一直未办理权属变更登记。
2011年10月，A公司和B公司因该土地使用权转让引发纠纷，诉诸某市中级人民法院。诉讼中，A公司以未达到投资强度违反《城市房地产管理法》第三十九条规定为由，抗辩合同无效。根据《城市房地产管理法》第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
法院审理认为，该规定是对土地使用权转让合同标的物设定的物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，该项规定不是认定土地使用权转让合同的强制性规定。因此认定转让合同有效，并判决A公司在判决生效后将其名下两宗国有土地使用权变更登记至B公司名下。
判决生效后，法院向市国土资源局发出了协助执行通知书，要求协助执行。
评析
据向法院了解，当前审理该类案件，以上判决观点已是主流。因此，笔者想就此案探讨以下问题:转让合同是否有效和判决应否协助执行。
违反强制性规定的合同理应无效对于本案中的转让合同效力，有三种观点:一是有效说。就是法院的审理观点。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2oo5〕5号)第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。不能以未办理变更登记对抗合同效力。且双方意思表示真实，认定合同有效有利于保护交易的安全。二是效力待定说。因合同标的物未达到转让条件，形成标的物瑕疵，瑕疵消除前合同无效，瑕疵消除后，即投资强度达到25%以上时，合同有效。三是无效说。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该合同因违反《城市房地产法》第三十九条强制性规定而无效。
笔者赞同第三种说法，即无效说。理由如下:
第一，地上无投资的土地使用权转让与有投资的土地转让有本质区别。地上无投资的土地使用权转让法律关系的客体，本案中即合同标的物，是宗地范围内的土地;而有投资的客体则除了土地，还包括该地上投资建造的房屋。同样，地上无投资的土地使用权转让法律关系的内容是转让该土地使用权的权利和义务;而有投资的名称上虽然还叫土地使用权转让，但实质上，该法律关系的内容除了转让该土地使用权的权利和义务外，还包含了转让该地上投资建造的房屋的权利和义务。《城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。因此，地上无投资的土地使用权转让与有投资的土地转让有本质区别。同样的道理，同一宗地，不同投资强度时的土地使用权转让，其法律关系也不一样，因为该情形下，标的物必然包含地上投资建造的房屋。投资强度不同，房屋必然不同，标的物也就不同，权利义务亦不同。
故人民法院以合同标的物瑕疵不影响土地使用权转让合同效力之说法不能成立，因为二者不是合同标的物瑕疵的问题，而是合同标的物根本就不一致。从法理上说，效力待定合同的必要条件是合同的权利义务在效力待定前后不发生改变。很显然，地上无投资的土地使用权转让和投资强度在25%以上的土地使用权转让，两法律关系的权利义务已根本不同，因此效力待定说也不能成立。
第二，该土地使用权转让应当无效。《城市房地产法》第三十九条属于法律的强制性规定，本案中双方在签订合同时就应当知道该规定，因此，其应当为自己的行为承担相应的法律风险。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2o12〕8号)第四十五条第一款规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。根据该司法解释可明确得出，《城市房地产法》第三十九条属土地使用权转让的特别规定，在法律适用上优先《合同法》关于买卖合同的普通规定。因此，依据《合同法》第五十二条规定，该土地使用权转让合同因违反法律、行政法规的强制性规定合同应当无效。
违反强制性规定的合同不可继续履行
虽然，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中规定，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。但笔者认为，此案不宜协助执行。理由如下:
首先，人民法院不应以“转让合同有效”要求政机关违反法律强制性规定而协助执行。合同继续履行也不是合同有效导致的唯一法律效果，合同有效也包含履行不能的情形。本案就是典型的履行不能，法院完全可以通过判定承担违约责令等方式来处理。
其次，协助执行将会造成土地市场混乱。此类案件形成判例，会产生不良的法律评价。土地市场中的其他主体会因利益驱动，也争相仿效，借“合同纠纷”诉讼规避法律的强制性规定，成为“倒卖土地”合法化的新路径。《城市房地产管理法》第三十九条规定的限制条件将完全形同虚设，该法律规定必将成为一纸空文。
2o12年5月2日，上海市第一中级人民法院对类似判决裁定终结执行。这也显示出司法系统对此类不当判决和协助执行已有纠正倾向。因此，笔者认为本案的协助执行亦应终结执行。
(作者单位:湖北省国土资源厅政策法规处)
