不服行政处罚决定申请行政复议    来源：河北法制网

申请人：王某

被申请人：某县畜牧局

案情

2006年5月，某县畜牧局接到群众举报，称王某涉嫌无证经营兽药。某县畜牧局立案之后，派执法人员对三家养殖户和王某进行了调查询问。三家养殖户证实分别购买了王某价值4000元、8000元、8600元的药物，王某本人也承认了无证经营兽药的违法事实。某县畜牧局根据《兽药管理条例》第五十六条之规定，对王某作出没收违法所得20600元并处罚款42000元的行政处罚决定。王某不服，向县政府申请行政复议。

申请人提出某县畜牧局直接以销售金额作为违法所得并没收，属计算错误，应以销售金额减去成本的数额计算违法所得额。

某县畜牧局认为，农业部农政函（1999）4号文件《关于如何认定违法所得问题请示的复函》中要求对《兽药管理条例实施细则》规定的“违法所得”应按产品的“销售额”计算。

评析

一、实践中对于违法所得的认定存在争议

“违法所得”是行政法律规范中经常出现的一个词汇，实践中对“违法所得”的计算依据存在两种观点:一是认为应以成本加利润为依据，也就是以全部货值作为违法所得，即“全部说”；二是认为应以违法行为获利也就是利润部分为违法所得，即“获利说”。 2009年1月1日实施的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中规定“违法所得”原则上按照“获利说”计算。卫生部《食品卫生行政处罚办法》、《卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》（卫监督发[2004]370号）都规定，食品生产经营违法所得一般按照“全部说”计算，《安全生产违法行为行政处罚办法》中也规定将销售收入、服务收入或者报酬作为违法所得。

二、违法所得的认定应遵循过罚相当原则。

根据行政处罚法规定，没收违法所得和罚款的行政处罚可以同时适用，没收违法所得的认定应以过罚相当为标准。本案中，适用“全部说”计算违法所得有违立法者意图。在没收违法所得和罚款处罚同时适用的情况下，罚款是货值金额的倍数，如果违法所得也按货值金额计算，会出现过罚不当问题，与立法本意不符。《兽药管理条例》第五十六条规定，无兽药经营许可证经营兽药的，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药货值金额2倍以上5倍以下罚款。比较1998年修订的《兽药管理条例实施细则》，该细则对于无兽药经营许可证经营兽药的处罚为没收全部兽药和非法收入，并可处以违法所得二至三倍的罚款。《兽药管理条例》对无证经营兽药行为的罚则中将没收 “非法收入”改为了“违法所得”，将处以“违法所得二至三倍”罚款改为了“货值金额2倍以上5倍以下”罚款。因此，根据《兽药管理条例》规定，本案中“违法所得”应依“获利说”来计算。 （肖平）