问题一：还没偷，为什么是犯罪未遂而非犯罪预备？
问题二：为什么不是盗窃罪，而转化成了抢劫罪？
□主持人张杰通讯员宋诗
今日话题
对于盗窃罪转化为抢劫罪，我们已经讨论过不止一次了。许多读者都知道，犯罪嫌疑人在盗窃过程中被失主发现，继而通过暴力还击或语言威胁等形式抗拒抓捕的，会由盗窃罪转化为抢劫罪。但是，在实际发生的案件中，很多案件的过程都相对复杂，时间持续较长，对于犯罪嫌疑人的犯罪状态是处于犯罪预备、犯罪中止，还是犯罪未遂都需要法官反复推敲。今天我们就来看一起行为人在还未偷到任何东西时被人发现，继而逃跑并暴力抗拒追捕的案例。
基本案情
●时间：2014年1月某日凌晨
●地点：从滑县白道口镇的省道上，追至濮阳县境内的某村庄
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位某、曹某、李某预谋偷大货车柴油
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三人准备了一辆面包车、两部对讲机、十几个油壶
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凌晨，三人驾驶面包车靠近路边一辆大货车
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三人查看货车内是否有人时被车主王某发现，遂驾车逃窜。王某报警并驾驶小轿车紧
追不舍
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逃跑中，三人向王某的小轿车投掷油壶、铁油桶，王某急打方向差点翻车
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位某、曹某、李某逃进一个村子躲避。王某驾车发现面包车遂倒车阻拦，位某、曹某、李某驾车撞击王某的小轿车
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李某下车将前来阻拦的王某踢倒后逃窜
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位某、曹某下车逃窜被警方当场抓获。三个月后李某被警方抓获归案
备注：
经查，位某和李某曾于2012年12月在濮阳境内盗窃过两次柴油并销赃，共盗柴油757升，获利5728.6元，李某因此被法院认定犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月。位某当时在逃，尚未被抓捕归案。
争议焦点
本案中，位某、曹某、李某三人从预谋到实施盗窃，再到逃跑，继而被追捕的过程相对复杂，时间持续长，案件细节多。滑县人民法院在审理本案的过程中，围绕位某、曹某、李某三人的行为能否转化成抢劫罪的问题，庭审各方产生了三种不同意见。
第一种意见：三人的盗窃行为尚未着手实施，尚处于犯罪预备阶段。三人当时只是观察货车里有没有人，以此为实施盗窃行为做准备。三人在未开始实施盗窃行为的时候，便被货车车主发现，盗窃行为未能从预备行为进入到实行行为。此时，三人的行为无法转化为抢劫罪，只能构成盗窃罪预备。
第二种意见：位某等三人已经为犯罪做好了准备，为实施犯罪而使用的工具和车辆都已准备就绪，且已经锁定犯罪对象，业已进入了实施盗窃行为的地点范围内，因此足以认定三人已经着手实施盗窃。但三人尚未盗窃到柴油时就被车主发现，属于盗窃未遂。三人的行为并未给王某的财产带来实际损失，无盗窃数额。况且三人在扔油壶时已经逃离了盗窃现场，王某的柴油已经脱离了可能遭到盗窃的危险。因此三人的行为尚不符合转化型抢劫罪的转化条件，只能构成盗窃罪未遂。
第三种意见：三人已经着手实施盗窃，属于盗窃未遂。但三人为了抗拒货车车主的追捕，在逃跑途中当场使用扔掷油桶的方法进行抗拒，危险性强，足以使前来追捕的车辆有倾覆的可能，足以使王某的人身和车辆置于危险的境地；而且后来李某为了抗拒追捕，还撞击了王某的车辆。三人的行为符合转化型抢劫罪的构成要件，因此应按抢劫罪论处。
判决结果
近日，滑县法院审理了此案，以抢劫罪判处位某有期徒刑两年，以盗窃罪判处其有期徒刑六个月，数罪并罚，实际执行有期徒刑两年又三个月，并处罚金1万元；以抢劫罪判处曹某有期徒刑一年又六个月，并处罚金5000元；以抢劫罪判处李某有期徒刑二年又六个月，并处罚金1万元。
一审判决后，三人皆提起上诉。二审法院安阳市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
综合评析
●犯罪预备阶段不可转化为抢劫罪
按照《刑法》第二十二条规定，为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。据此可知，预备行为也是要负刑事责任的。刑法第二百六十九条所说的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当理解为盗窃、诈骗、抢夺的行为已经着手，不包括犯罪预备行为。刑法第二百六十九条所说的“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，是指已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为时，才具备了向抢劫罪转化的前提。在预备阶段抗拒抓捕的行为，因为其没有着手实施其犯罪，故其手段行为构成什么罪就按什么罪处理，但不转化为抢劫罪。
●三人已着手实施盗窃，不属于犯罪预备
位某、曹某、李某三人的行为究竟是构成犯罪预备还是犯罪未遂呢？关键应看行为人是否着手实施了犯罪行为。
本案主审法官和晓璞表示，我国《刑法》规定，犯罪预备，是为了实施犯罪，准备工具、制造条件的；犯罪未遂是已经着手实施犯罪，却因行为人意志以外的原因而未得逞。由此可见，犯罪预备和犯罪未遂二者的区别在于行为人是否着手实施了犯罪行为。“着手”意指行为人开始实施犯罪行为，其认定标准主要在于行为人实际进入了犯罪现场并开始接近犯罪对象，此时犯罪对象就开始面临着被行为人侵害的现实危险。
和晓璞认为，本案中，位某等三人以偷油为目的来到滑县境内，且在出发时已经为实施偷油行为准备好了所使用的面包车、油壶、对讲机等工具。三人在作案时，已经选定了作案目标即王某的大货车，并接近货车，但因被王某发现未得逞，才逃离犯罪现场。可见，三人已经进入了盗窃现场，并处于接近作案目标的过程中，此时车主王某的柴油已经遭到了随时可能被盗窃的现实危险性。因此可以认定，位某等三人已经着手实施了盗窃行为，符合转化为抢劫罪的前提条件。
●转化型抢劫罪必须“当场”使用“暴力”
按照法律规定，转化型抢劫罪其转化的危害社会的行为是当场使用暴力或者以暴力相威胁。
对“暴力”的理解。转化型抢劫中的暴力应相当于抢劫罪中的暴力程度，即使用杀人、捆绑、伤害、禁闭、撞击等危及人体健康和生命安全的行为对财物的所有人、占有人、管理人不法行使有形力，使被害人不能反抗的行为，即必须是针对被害人的实施，足以压制被害人反抗，但并不要求实际压制了被害人的反抗。如果只是为了摆脱抓捕，而推推撞撞，没有直接故意威胁被害人的人身安全，可以不认为是使用暴力。
对“当场”的理解。转化型抢劫罪的当场，包括行为人实施盗窃、诈骗、抢夺的作案现场，也包括行为人逃离作案现场立即被人发现后的整个被抓捕全过程。行为人逃离作案现场到被人发现实施抓捕中间没有明显的停止。如果行为人作案时或者在逃离现场时没有被发现，在事后、在其他地点行为人被发现而对被害人或第三人使用暴力或者以暴力相威胁的，不转化为抢劫罪。因为从作案到被发现中间有明显的间隔，已不存在转化的可能性，以其暴力或者以暴力相威胁单独断判，其构成什么罪以什么罪定罪处罚。此时的行为与先前实施的盗窃已没有关系，故行为人不构成转化型抢劫罪。
●三人的行为足以转化为抢劫罪
本案中，位某等三人在逃脱过程中抗拒抓捕的行为就具有转化型抢劫罪的“当场”和严重情节——“暴力”。
本案主审法官和晓璞认为，位某等三人在实施盗窃行为被发现后驾车逃跑，在驾车逃跑的过程中，为摆脱王某等人的追赶，三人向后面高速行驶的王某车辆投掷油壶，且足以造成王某车辆的倾翻。在被他人再次发现后，李某又驾车强行撞击王某车辆试图逃脱。可见，从位某等三人在案发现场被发现的那一刻起，王某等人对三人的追捕行为一直在持续进行，三人扔掷油壶
的行为和李某强行撞击王某车辆的行为均发生在追捕过程
中，以上两种抗拒追捕的行为和王某等人的追捕行为在时间上和空间上均具有连续性，符合抢劫罪“当场性”的特征。因此，三人的行为属于当场抗拒抓捕，且抗拒抓捕的情节足够严重，足以使前来追捕的车辆有倾覆的可能，足以使王某的人身和车辆置于极其危险的境地。三人的行为完全符合转化型抢劫犯罪的构成要件，已构成抢劫罪，且系共同犯罪。
●三人的行为属于抢劫未遂
本案中，位某等三人在盗窃未得手之时就被货车车主王某发现，并且在逃跑的过程中，三人向高速行驶的车辆扔掷油壶，且李某后来还强行撞击了王某的车辆，以上两种行为都是为了抗拒抓捕。但是位某和曹某最终仍然被当场抓获。李某尽管逃跑，但是三人仍然没有成功取得对王某柴油的占有。因此，位某等三人在抢劫犯罪中因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，故法院在判决中对三人减轻处罚。
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