问题
A村村民甲与B村村民乙、丙三人共同成立以甲为法定代表人的养殖场，并以该养殖场名义在A村租赁了一块集体土地，合同约定租赁到期后原承包者享有土地承包优先权。现租赁期满，甲乙丙三人中有人不愿再经营该养殖场。同等条件下，谁能享有土地承包优先权？
解答
土地承包优先权指在发包、承包土地及土地流转过程中，法定或约定优先权人对发包人优先请求承包土地的权利。土地承包优先权可分为法定优先权和约定优先权，但约定优先权不得对抗法定优先权。
《农村土地承包法》以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为法定优先权产生的依据。《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。《解释》第十一条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。”由此可知，法定优先权是一项在同等条件下只能由本集体经济组织成员取得的权利。
优先权作为一项私权利，根据“法不禁止即自由”的原则，其在与法律规定不相抵触的情况下也可基于约定而取得。须注意的是，当事人不能以约定的形式约束或者限制法定土地承包优先权人行使优先权，即约定优先权不能对抗集体经济组织成员所享有的法定优先权，约定必须以遵守法定为前提，否则约定无效。
在本例中，当甲乙丙三人中有人不愿再经营该养殖场时，根据《合伙企业法》第八条的规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者……”可能出现养殖场存续或解散两种情况，应分别进行讨论。
若只有一人退伙，剩下两个合伙人，根据上述《合伙企业法》的规定，养殖场存续。因租赁期满，养殖场可基于合同的约定取得约定优先权。若甲退伙，并以A村集体经济组织成员的身份主张土地承包优先权，由于约定优先权不能对抗集体经济组织成员所享有的法定优先权，故应由甲享有土地承包优先权。若是乙或丙退伙，由于此两人均为B村村民，而非A村集体经济组织成员，因此既不能享有法定优先权也不能享有约定优先权。
若有两人退伙或三人均退伙，根据《合伙企业法》的规定，因合伙人已不足两人，养殖场解散，约定优先权的主体已不存在，此时只剩下法定优先权取得的问题。又因法定优先权只能由本集体经济组织成员取得，所以甲乙丙三人中，只有甲作为A村的集体经济组织成员可主张享有土地承包优先权。
土地承包优先权是一项特殊的权利，集体经济组织内成员可基于法律规定享有法定优先权，集体经济组织外的成员可基于合同约定享有约定优先权。在法定优先权与约定优先权发生竞合时，后者应让位于前者。同等条件下，法定优先权人主张权利时，集体经济组织外的成员所享有的约定优先权将不能对抗法定优先权，此时，集体经济组织外的成员不可享有土地承包优先权；在没有法定优先权人主张权利的情况下，因不存在权利竞合，故此时，集体经济组织外的成员可基于约定享有土地承包优先权。
（作者单位：中国地质大学（北京）人文经管学院）
联系客服
