引言：问题的提出
对行政复议不予受理决定是否可诉，一直存在不同看法。有学者经梳理认为，新法实施前，最高人民法院通过司法解释、司法批复和裁判案例，明确了复议不予受理决定具有可诉性这一观点。2015年，新行政诉讼法实施，其第二十六条第三款规定，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。根据立法机关对该款的解释，本款是“最高人民法院2000年《若干解释》增加的内容，本款确认了这一规定的法律效力”。因此，复议不予受理决定具有可诉性，看似已被行政诉讼法明示认可，但此后的审判实践仍出现了复议不予受理决定不可诉的裁判案例。这些案例是个别事件，还是具有正当化基础的普遍现象？如果这种趋势继续加强，是否昭示着法院在复议不予受理决定是否可诉方面一直所持的开放态度，正形成一定程度上的保留？能否从这种保留中提炼出相应的裁判规则，从而系统构建正当的复议不予受理决定可诉性判断规则？本文力求对这些问题作出初步回答，以抛砖引玉。
一、复议不予受理决定可诉性的实践观察
审判实践中，复议不予受理决定均具有可诉性，仍是不少法院坚持的观点。例如，在王戊辰诉北京市政府复议不予受理决定一案（以下简称王戊辰案）中，北京市第一中级人民法院认为，因王戊辰已先行就原行政行为（土地登记行为）提起诉讼，北京市高院以王戊辰与原行政行为没有利害关系为由作出维持一审不予受理裁定处理，现王戊辰与本案起诉的复议不予受理决定亦没有利害关系，遂再次裁定不予受理。王戊辰不服，提起上诉。而北京市高院认为王戊辰此次起诉符合法定条件，指令一审法院立案受理。但也有越来越多的法院认为，并不是所有的复议不予受理决定都具有可诉性。笔者于2018年1月17日登录中国裁判文书网，设定全文检索内容为“复议不予受理”、文书类型为“裁定书”条件，从2015年5月1日新法实施至2017年12月31日，共检索出最高法院和各高级法院裁判文书298篇，从中选择15篇裁定书作为分析依据。15篇裁定书均作出了复议不予受理决定（含程序性驳回决定，以下同）不可诉的处理，具体信息如下表。
表1：复议不予受理决定不可诉详情表
法院名称 | 案号 | 当事人 | 裁判理由 |
最高法院
| 1.（2016）最高法行申970号 | 周锡华与无锡市锡山区政府 | 复议机关对信访答复意见决定不予受理，属程序性处理，对申请人权利义务不产生实际影响，不属行政诉讼受案范围 |
2.（2016）最高行申1466号 | 李帮君与公安部
| 对处理信访事项的行为不服申请复议，既不属于行政复议受案范围，也不属于行政诉讼法受案范围 | |
3.（2016）最高法行申2410号 | 吴新华与北京市西城区政府 | 申请复议所针对的训诫书，系告知行为，对其权利义务未产生实际影响，不属于复议范围，也不属于行政诉讼受案范围 | |
4.（2016）最高 法行申2413号
| 姜怀俭与北京市西城区政府 | 申请复议所针对的训诫书，系告知行为，对其权利义务未产生实际影响，不属于复议范围，也不属于行政诉讼受案范围 | |
5.（2017）最高 法行申1914号
| 刘建伟与北京市西城区政府 | 申请复议所针对的训诫书，系告知行为，对其权利义务未产生实际影响，不属于复议范围，也不属于行政诉讼受案范围 | |
6.（2017）最高法行申6369号 | 盘玉娟与广东省食药局 | 即使盘玉娟提交了复议申请，其申请复议的事项也不属于复议范围 | |
江西省高院 | 7.（2017）赣行终90号 | 刘伟民与赣州市政府 | 复议机关行政诉讼受案范围外的争议作出驳回复议请求的决定，不属于行政审判范围 |
湖北省高院 | 8.（2017）鄂行终1116号省政府 | 陈桂华与湖北省政府 | 以同一主体同一事实再次申请复议，不符合复议受理条件，被诉复议决定对陈桂华的合法权益不产生影响 |
9.（2015）京行终字3132号 | 俞建莉与北京市东城区政府 | 申请复议的行为对俞建莉的权利义务不产生实际影响 | |
10.（2016）京行终2405号 | 杨国良等50人与国土资源部 | 国土资源部对申请复议的行为没有进行复议的法定职责，起诉不属于行政诉讼受案范围 | |
11.（2016）京行终2405号 | 王福峰与国家发改委 | 已对复议申请事项作出复议决定，再次申请复议作出的不予受理决定属于重复处理行为，不属于行政诉讼受案范围 | |
12.（2017）京行终107号 | 樵彬与国家食药局 | 申请复议行为是咨询事项的告知行为，被诉行政复议决定对樵彬的权利义务不产生实际影响 | |
13.（2017）京行终3653号 | 许宝忠与公安部
| 申请复议事项不属于行政复议范围，所作的不予受理决定明显未对许宝忠合法权益产生实际影响 | |
广东省高院 | 14.（2017）粤行终444号 | 林红、谭震与广东省政府 | 提出的申请复议事项属于信访事项，不属于复议范围，不予受理决定并未影响林红、谭震的权利义务 |
山东省高院 | 15.（2017）鲁行终518号 | 杨吉全与青岛市政府 | 浪费行政复议资源、空转行政复议程序、无客观救济需要，明显未对杨吉全合法权益产生实际影响 |
上述法院认定复议不予受理决定不可诉，所表述的裁判理由主要涉及四个方面：一是对当事人的权利义务不产生实际影响，共计10份裁定以此为由，占三分之二；二是申请复议的事项不属于复议和诉讼受案范围，3份裁定以此为由，占20％；三是复议决定属于重复处理行为；四是复议机关明显没有复议职责，各1份裁定，分别占6.7％。进一步分析又可作两种区分：一是越过复议不予受理决定，径行对原行政行为或申请复议的事项作出认定，以原行政行为或申请复议的事项不符合行政起诉条件为由裁定不予立案或驳回起诉。案例2、3、4、5、9可归入该情形。二是认定复议不予受理决定不属于行政诉讼受案范围，而裁定不予立案或驳回起诉。至于复议不予受理决定为何不属于行政诉讼受案范围，理由不一，具体见表1。
实践中的不一致并非空穴来风，具体考察规则的起始和演变，有助于我们更加客观地认识问题。
二、复议不予受理决定一般可诉的规则考量
1999年实施的《行政复议法》第十九条规定，复议前置情形下，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。该条所谓的“依法向人民法院提起行政诉讼”语焉不详，以至于在实践中产生分歧认识。的确，该条并没有作出强制性规定，此时向人民法院提起的行政诉讼必须是以复议机关为被告，以复议不予受理决定为标的。在法无明确规定的情形下，司法解释及答复进行了“补位”。
2000年，最高人民法院出台《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称执行解释）时，赋予复议机关不作复议决定情形下相对人的起诉选择权。（执行解释第二十二条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的应当以复议机关为被告。）但是复议机关作出不予受理决定，是否可以等同于复议机关在法定期限内不作复议决定，是否可以认为是复议机关不作为，仍存分歧。重庆市高院在董永华等108户居民诉重庆市政府拆迁行政复议案（以下称董永华案）中就认为，复议不予受理决定不属于复议机关在法定期限内不作出复议决定的不作为，在非复议前置前提下，当事人对复议不予受理决定不服而起诉缺乏法律依据，故作出驳回起诉一审裁定。2002年，最高人民法院二审审理此案，认为董永华等108户居民对重庆市政府作出的复议不予受理决定可以提起行政诉讼，遂裁定重庆市高院继续审理此案。
虽有此参考案例，但此后数年仍有少数法院认为不予受理决定是不可诉的。以至于2010年6月，最高人民法院行政庭在给山东省高院的答复中再次重申，复议不予受理决定具有可诉性。分析《中国行政审判指导案例（第1卷）》刊载的董永华案评析，以“不予受理决定具有可诉性”之规则填补立法空白的理由有三点：第一，从理论上讲，不予受理决定可归类于不作为，针对不作为提起诉讼具有相应的法律依据。第二，从功效上讲，审查不予受理决定，依法监督行政机关先行履行复议职责，有利于争议解决，有利于人民法院查清事实和正确裁判，有利于节约审判资源。第三，行政诉讼法和行政复议法均没有禁止当事人对不予受理复议决定提起诉讼，从诉权保护上讲，当事人有权决定起诉对象。
无疑，最高人民法院在董永华案中的司法态度有着极为重要的意义。有学者以“在整个行政复议不予受理决定问题上打通了任督二脉”①之言来形容此案对审判实践所产生的积极作用。从更宏观的角度而言，现代法治原则强调国家有义务提供一套完整的且无漏洞的权利救济制度，且这套权利救济制度能够得到有效实施，以保障公民及时完整地实现合法权益不予受理决定不纳入司法审查，将使行政复议制度有效运行失去外部监督动力，有可能使国家权利救济链条缺少必要的行政内部救济环节。但也应当指出，最高人民法院所明确的复议不予受理决定可诉，并不能在实践中理解成绝对可诉、一律可诉。“现实生活的复杂性要求在原则之外有必要的例外存在为了防止个别场合下个别正义被丢弃，法律在规定原则的同时必须规定例外。”本文所摘引的15个案例即是这种“例外”的表现。
三、特定不予受理决定不可诉的类型分析
因法律和司法解释没有对何种情形下的不予受理决定不可诉作出明示规定，在此方面必然地要考虑其他法律规定乃至法理所起的作用。下面所列四项不可诉情形，应无太多争议，当为成立。
（一）不予受理决定本身属假象行政行为
通说认为，狭义上的行政行为（即具体行政行为）须对外产生直接的法律效果。不存在行政法律效果的行为，可称为假象行政行为。有些不予受理决定或告知，不发生行政法律效果，并不符合行政行为的构成要件，当然是不可诉的。
1.单纯事实的“通知”。行政机关有时会就一事实问题进行描述，这种描述是一种观念通知，或是认知表示，也是行政机关与当事人就认知的沟通、知会，与表现出行政机关执行法律的“意志不同”，不发生法律效果，不属于具体行政行为。如案例9中的“工作说明”、案例15中的“告知书”，便是如此案例15中，青岛市政府于2016年10月26日向杨吉全所作出青政复办告字201656号告知书，仅仅是描述杨吉全的复议申请已经处理完毕的过程，告知其该政府对本次复议申请不再受理，即属于此类情形。
2.重复处置行为。行政诉讼有关司法解释明确规定，重复处置行为不可诉，盖因“第二次的驳回是重申第一次驳回的理由，因此，事实上第二次的驳回决定，并没有给申请人一个新的法律效果”。如申请人向行政机关申请复议，而该机关决定不予受理，是为行政行为。但申请人此后再次申请复议，该机关未以新的理由同样决定不予受理，此不予受理决定属重复处置行为。案例11中王福峰向国家发改委两次提起行政复议，发改委第二次作出的不予受理决定即属此例。
（二）复议请求事项明显不属于复议机关权限范围
行政复议，是通过行政机关自身纠正违法、不当行政行为，保障相对人权益的救济方式，是行政机关自我反省、自我纠错的一种法律机制。行政复议权作为行政权的一种，也必然地有其权力运行的边界。边界之外，非复议机关管辖范围，可具体分成两种类型：
1.复议请求事项不在行政权限范围之内。从法律规定上看，《行政复议法》第一条、第二条开宗明义，复议制度旨在解决行政争议，受理、审查具体行政行为。复议申请受理后，对原行政行为会产生两个法律效果：一是延缓该行为的确定。即“一个具体行政行为，自送达相对人产生效力相对人及利害关系人（第三人），如果不在复议期间内申请复议等此期间一过，具体行政行为便产生确定，相对人等便不可在提起复议复议的申请便可产生延缓、阻碍具体行政行为的确定”。二是影响原行政行为的执行。“行政救济程序的启动，对效力尚处于不确定状态的行政行为产生拘束力。至于对原行政行为拘束到什么程度，完全由各国的法律加以规定。”我国《行政复议法》第二十一条确定的是不停止执行为原则、停止执行为例外，但从该条规定的四种例外情形来看，完全可以在必要的情况下为申请人提供临时的权利救济措施。如果申请复议的事项并没有行政行为存在的根据，复议受理制度的法律效果无从产生，不予受此”。尽管如此，但有一点是肯定的，利害关系人并非“无拘无束”，不能将其扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织。基于此，不能仅因为不予受理决定给申请人造成了复议救济障碍，就认可其具有利害关系。最高人民法院在（2017）最高法行申169号刘广明诉张家港市政府程序性驳回复议申请一案中，在最终处理上即使支持了一审、二审判决驳回诉讼请求的结果，但判理中却明示刘广明本人不具备复议申请人和诉讼原告主体资格。该案针对被诉的复议机关程序性驳回决定（实质上与不予受理决定相同），在判理指出，“即使法院认可其原告主体资格，受理其起诉，引起所诉请保护的权益并不会在诉讼中得到保护和尊重，其起诉也就丧失了必要性，不具备诉的利益；因而不承认其原告主体资格，也并不会侵犯其任何权益”。此程序性驳回决定不可诉之意思，跃然纸上！
可见，究其法理，关涉诉之利益。无利益即无诉权，这是当事人提起行政诉讼应受的制约。诉之利益，在法国称“利益”，在德国称“权利保护必要”或“权利保护利益”，在奥地利称“诉讼前提我国行政诉讼制度受德国影响较深，对立法上规定的“利害关系”的判断，审判实践中认为“将保护规范理论或者说保护规范标准、将法律规范保护的权益与请求权基础相结合”具有较强的指导意义。具体而言，如果原告所诉请保护的权益，并不是复议机关作出不予受理决定时需要考虑和保护的法律上的权益，便不具有利害关系，即不予受理决定不可诉，案例12、13可按此思路予以论证。在案例13中，许宝忠所申请复议的行为是天津市公安局的层级监督行为，许宝忠权益虽然会受到该层级监督行为间接影响，但并未被相应的行政实体法律规范所统摄，因而该不予受理决定不可诉。
（四）申请复议违反一级复议制度
我国实行一级复议制度，对行政复议机关决定不予受理的，申请人可以提起行政诉讼的同时，根据《行政复议法实施条例》第三十一条的规定，还可以向上级行政机关反映。上级行政机关认为复议机关决定不予受理理由不成立的，可以先行督促其受理，经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理；认为复议申请不符合法定受理条件的，应当告知申请人。据此，复议机关作出不予受理决定，申请人并不能直接向上级行政机关再次提出复议申请，而只能反映下级复议机关不予受理不当；上级行政机关对申请人的反映如果认为确实不符合受理条件的，不必须作出不予受理决定，而是告知申请人即可。这与行政诉讼构造不尽相同，起诉人对法院不予立案裁定有法定的上诉权，若法院既不立案又不作出不予立案裁定，起诉人有权向上一级法院直接起诉。
实践中，个别复议申请人在复议机关决定不予受理后，又向该复议机关的上级机关，甚至是上级机关的上级机关接连提出复议申请，本身就与行政复议法及其实施条例规定的救济途径不相符合。而上级机关告知其申请不符受理条件应不予受理，或者直接作出不予受理决定，申请人对此又提起行政诉讼，是否具有诉讼正当性？最高人民法院在2017年月13日公布的杨吉全诉山东省人民政府不予受理决定一案中给出了明确答案，认为该类起诉明显“违背行政复议制度、明显具有任性恣意色彩”“即使行政复议机关予以拒绝，当事人不服提起诉讼的，人民法院也可以不予立案，或者在立案之后裁定驳回起诉”。以上是本文结合各案例裁判理由并参考法律规定、行政法法理作出的特定类型梳理。四大类情形也许有交叉或者不科学之处，但主要是从方便理解的角度作出的划分，仅供参考。
结语：不予受理决定可诉性的系统思维
通过已有分析，可知不予受理决定一律可诉的观念并不可取；但同时亦应强调，不予受理决定不可诉亦不能随意扩大。审判实践中，随着法院行政案件数量和审判压力增加，加之裁定驳回起诉无须开庭等因素的诱导，一些法院和法官认定复议不予受理决定不可诉的冲动在增加，致使一些不予受理决定不可诉的认定还有商榷之处，如案例8陈桂华诉湖北省政府驳回复议申请案。该案中，陈桂华以查处有关违法行为为由，以湖北省食品药品监督管理局为被申请人向国家食品药品监督管理总局（以下简称国家药监总局）申请复议，而国家药监总局未予受理。陈桂华以同一事由和同一被申请人转而向湖北省政府申请复议。根据行政复议法规定，国家药监总局和湖北省政府均有权管辖，国家药监总局和湖北省政府分别作出的不予受理决定都可进行司法审查，后一复议申请与“以同一主体同一事实再次申请复议”的情形不相一致。笔者认为即使裁判结果可行，但裁判理由还是可斟酌和商榷的。
因此，对不予受理决定是否可诉，仍应回归本源，即按照行政诉讼的起诉受理各规定来分析。总体原则是：不符合行政诉讼法定受理条件的复议不予受理决定不可诉，除此之外原则上均属可诉之列。言及于此，复议不予受理决定是否可诉，在裁判规则上应形成一套较为成熟的规则体系：对本文所列明显不可诉的特定情形，法院可作不予立案或驳回起诉处理；对应当受理的进行实体审查；对可诉与不可诉之间存在的“模糊地带，审判者应保持谦抑立场，谨慎作出不可诉的结论。特别是对原行政行为是否属于行政诉讼受案范围尚有可争辩性的，不能将相应的复议不予受理决定拒之门外。例如，省级政府作出的集体土地征地决定，该决定是否属于行政诉讼受案范围本身存在争议，但同时法律赋予省级政府复议监督的权限是明确的。在此情形下，法院不能对省级政府作出的不予受理决定不闻不问，而应将其纳入司法审查范围，以督促省级政府依法履行复议职责。
行政审判权与行政复议权既反映司法权与行政权的区别和关系，也反映解决行政争议的、纠正违法行政行为的共同理念复议不予受理决定一般纳入司法审查，是两者有所区别的要求；特定情形下又不纳入司法审查，是共同关系的体现。哪些复议不予受理决定不可诉，审判实践已作不少探索，在此予以归纳作成初步分析，不当之处在所难免，仅为管窥之见。
原文载《行政执法与行政审判．总第70集》，最高法行政审判庭编，中国法制出版社，2018年8月第一版，本文作者：郑红葛，单位：江西省南昌铁路运输中级法院，P123-132。
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