一、问题的提出
（一）起诉后撤诉能否引起诉讼时效的中断？
不论是1987年施行的《民法通则》，还是2017年施行的《民法总则》，抑或是2021年施行的《民法典》，均将权利人提起诉讼（包括与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形）、要求履行或者义务人同意履行义务，作为诉讼时效中断的三大事由，可见对于诉讼时效的中断事由，我国民事基本法律体系已形成较为稳定的认知和安排。然而，上述三种事由在具体适用时，关于起诉后撤诉能否引起诉讼时效中断，却成为了司法实践中争议最大、持续最久的问题。而纵观诸实务观点，上述问题的争议点又集中在起诉后撤诉的送达问题上，即如果权利人起诉后撤诉且起诉状副本未送达对方当事人的情况下，是否构成诉讼时效中断事由。
2008年，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）（以下简称“诉讼时效制度司法解释”）出台，该司法解释第12条明确规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。上述规定以“提起诉讼”作为判断诉讼时效中断的时间点，起诉材料是否送达对方当事人并非诉讼时效中断的构成要素，是该条规定的题中之义。但是，由于该条规定并无特别针对“起诉后撤诉”这一前提，司法实践中对该问题仍然争议不断。
以笔者检索的结果来看，近二十年来，各级人民法院对上述问题并无统一认识。以最高法院为例，（2001）民一终字第61号、（2017）最高法民申3316号、（2018）最高法民申2386号、（2019）最高法民申1151号、（2019）最高法民申1679号、（2019）最高法民申6209号等案例，均认为“起诉即可构成诉讼时效中断，是否送达并不影响诉讼时效的中断”。与此相反，以（2016）最高法民申3020号等案例为代表，则认为“起诉后撤诉且未送达的情况下，不能认定产生诉讼时效中断的后果”。
就具体理由而言，各案例主要从民事诉讼法中关于撤诉的基本原则以及法院在诉讼中的地位等角度，分别予以论述。持否定观点的案例认为，按照民事诉讼法的基本原则，“诉的撤回，视为未起诉”。 “如若起诉后撤诉不发生起诉的效果，自然也就不产生诉讼时效中断的效果”。而持肯定观点的案例则认为，判断这一问题，不能仅依据民事诉讼法，因为“诉讼法中的程序性原则并非当然适用于实体法中的诉讼时效制度”。关于法院在诉讼中的地位问题，各方认知也不一致。持否定观点方认为，“法院不是请求权的相对人，只是实现请求权的居中裁判者，权利人的请求权未经法定程序到达相对人的情况下，不能视为已经行使了请求权”。而持肯定观点方则认为，“人民法院不仅仅是当事人双方的信息传递者，更重要的是代表国家依法行使审判权，只要当事人向人民法院提起诉讼，就意味向对方当事人主张权利”。
耐人寻味的是，上述争议的长期存在，并没有影响到司法解释制定者既定的倾向态度。2021年修订的诉讼时效制度司法解释第10条，依然完整保留了2008年版本的第12条，未作任何改动。司法实务中，对“起诉后撤诉且未送达的情况下，依然能够引起诉讼时效中断”持肯定观点的案例，也多引用上述条款及其演变，进行自我论证。
（二）起诉后撤诉能否视为在保证期间内主张权利？
起诉后撤诉且诉状副本未送达所引发的诉讼时效中断争议，必然从合同法领域延烧至担保法领域，并进一步产生新的疑问：起诉后撤诉能否视为在保证期间内主张权利？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”然而，连带保证中如何认定“要求保证人承担保证责任”，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“民法典担保制度司法解释”）出台之前，并无明确规定，特别是起诉后撤诉且未送达的情况下，能否视为债权人在保证期间内向连带保证人主张权利，相关争议很大，最高人民检察院提起抗诉的一起案件，颇具代表性。
（2017）最高法民再23号一案中，针对债权人起诉后撤诉且起诉状副本未送达保证人的情况，温州中院一审引用诉讼时效司法解释第12条，认为债权人已经在保证期间内行使权利。浙江高院支持一审判决，认为起诉后又撤诉仍表明债权人已经向保证人主张了权利。保证人不服向最高法院申请再审，最高法院指令浙江高院再审。浙江高院再审仍然认为债权人可以通过直接向法院提起诉讼的形式，向连带保证人主张权利，而无论起诉状副本是否送达保证人。保证人不服向最高检申请监督，最高检则作出完全相反的认定，其认为按照诉讼法上“诉的撤回，视为未起诉”的诉讼规则，起诉状副本没有送达保证人的情况下，不发生诉讼时效中断后果，也不视为在保证期间内主张权利，据此向最高法院提起抗诉。最高法院经审判委员会民事审判专业委员会会议讨论决定，认为保证期间与诉讼时效不同，保证人认为起诉状副本等债权人主张权利文书必须于保证期间届满前送达保证人，才能视为债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，缺乏法律依据。
殊值注意的是，上述判决作出的时间为2020年6月19日，而在不到六个月后，也就是2021年1月1日施行的民法典担保制度司法解释中，又对上述问题作出了截然不同的规定，颠覆了最高法院审委会民事审判专业委员会讨论决定的判决观点。民法典担保制度司法解释第31条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”依照上述规定，如起诉后撤诉且未送达的情况下，法院不应认定债权人在保证期间内向保证人行使了权利。
综上，从同日生效的诉讼时效制度司法解释（修订）和民法典担保制度司法解释看，关于起诉后撤诉的法律后果，最高法院一分为二，针对诉讼时效和保证期间，分别作出不同认定。即：在诉讼时效制度中，起诉这一行为即可引起诉讼时效之中断，而无论是否撤诉及送达；在保证期间制度中，起诉后撤诉的，是否送达成为能否视为在保证期间内主张权利的关键要素，只有在起诉状副本送达保证人的，才能视为在保证期间内主张了权利。最高法院缘何作出不同认定？二者之间是否存在某种抵牾？这将是本文重点研究的内容。
二、不同规定的历史沿革
为了更深入了解最高法院就起诉后撤诉的时效问题，何以针对诉讼时效制度和保证期间制度作出不同认定，有必要探寻上述规定的历史沿革。
（一）诉讼时效规定的沿革
1.司法解释及司法文件
2000年4月5日，最高法院曾作出《最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法（民）复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》（〔1999〕民他字第12号），答复四川高院称：“根据《民法通则》第一百四十条的规定，天群贸易部向法院起诉，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。”
2008年，最高法院出台诉讼时效制度司法解释，其中第12条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。可见，2008年的诉讼时效制度司法解释回应了“提起诉讼”的情况下诉讼时效中断的时间节点问题，但是并未正面规定起诉后撤诉的情况下，是否还依然适用这一规定，于是起诉后撤诉能否引起诉讼时效中断的问题，实务分歧仍然甚多。
此后，坊间流传《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）第64条规定：“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。”之所以谓“坊间流传”，是因为上述会议纪要并未在最高法院官方媒体以公开途径发布，而坊间则流传两个截然不同的版本，一版有上述条款，另一版则无。值得注意的是，上述条款在前述（2017）最高法民再23号案中，亦得到最高检引用，并成为其抗诉理由。但针对上述会议纪要的真实性问题，并无官方定论，甚至还在最高法院审理的某案件中被认定为提交的条文内容虚假。
在经历多年争议后，2021年1月1日施行新修订的诉讼时效制度司法解释第10条，依然沿袭了2008年施行的诉讼时效制度司法解释第12条。
2.地方法院文件
相较最高法院，部分地方法院则更为明确地针对起诉后撤诉的情形进行了相应规定。如持否定观点（以送达作为诉讼时效中断要件）的江苏高院和辽宁高院：
其一，江苏高院曾在2001年10月18日作出的《江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要》（苏高法〔2001〕319号）中规定：“2、原告提起诉讼的，诉讼时效中断。原告起诉后又撤诉，起诉状已向被告送达的，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。”
其二，辽宁高院在2005年1月26日作出的《辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》（辽高法〔2005〕29号）第29条规定：“（2）起诉后又撤诉的，是权利人撤回其于诉讼上主张权利的意思表示，或放弃其于诉讼上寻求法院裁判的强制力保护其权利的意思表示，应视为未起诉，诉讼时效视为不中断。（3）起诉后，起诉状已送达于相对人后又提出撤诉的，虽然其撤回了于诉讼上主张权利的意思表示，但因其诉状已送达相对人，起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，故诉讼时效于起诉状送达相对人之日中断。（4）按撤诉处理、因原告与本案没有直接的利害关系、没有明确的被告(因债务人原因未尽告知义务致权利人主张权利的对象错误除外)而不予受理和驳回起诉等，是因其起诉欠缺或不符合法律上的要件而作出的处理，裁定生效时，诉讼时效视为不中断。但起诉状送达于相对人的，因起到了于诉讼外向相对人主张权利的作用，诉讼时效因此中断。”
此外，还有持肯定观点（不以送达作为诉讼时效中断要件）的北京高院和江苏高院：
其一，北京高院2003年3月5日作出的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四(试行)》（京高法发〔2003〕61号）第18条规定：“当事人起诉后撤诉，或者法院依法裁定按当事人自动撤诉处理的案件，符合诉讼时效因提起诉讼而中断的规定，应认定诉讼时效中断。”
其二，江苏高院改变了其在2001年的否定态度，在2005年9月26日作出的《江苏省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》（苏高法审委〔2005〕17号）第9条作出了不同规定：“第九条 诉讼时效在下列情形下中断：（1）债权人起诉后又撤诉的……”
从上述司法解释、司法文件以及地方法院文件可见，除真伪不明的法办〔2011〕442号会议纪要第64条外，总体而言，最高法院的规定较为统一和稳定，即认为起诉后撤诉且未送达的情况下，诉讼时效依然中断。相较而言，地方法院的观点则分歧明显，各持已见。
（二）保证期间规定的沿革
相较诉讼时效规定的沿革，保证期间规定的变迁过程并不复杂。2002年11月22日，最高法院在《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》【（2002）民二他字第32号】中答复称：“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的'向保证人主张权利’和第二条规定的'向保证人主张债权’，其主张权利的方式可以包括'提起诉讼’和'送达清收债权通知书’等。”该答复确认了“提起诉讼”作为连带保证中债权人主张权利的方式，但是“提起诉讼”是否包括起诉后撤诉，如在诉讼时效制度中一样，在保证期间制度中仍无定论，且此后多年，最高法院亦未针对该问题作出明确规定。
2021年1月1日，最高法院终于在民法典担保制度第31第2款作出明确规定，“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”
需要指出的是，最高法院关于诉讼时效制度和保证期间制度的不同认知，并非始终是直线性的，其间仍存一定程度的混沌和摇摆，折射出认识过程的复杂性。2008年，最高法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知第十一条规定：“国有银行或者金融资产管理公司根据《关于贯彻执行最高人民法院'十二条’司法解释有关问题的函的答复》的规定，在全国或省级有影响的报纸上发布有催收内容的债权转让通知或公告的，该公告或通知之日应为诉讼时效的实际中断日。上述公告或者通知对保证合同诉讼时效发生同等效力。”而此后发布的最高人民法院（2007）民二终字第208号案例中，则认为《最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院'十二条’司法解释有关问题的函的答复》中的规定,是对金融资产管理公司对已承接的债权如何主张债务诉讼时效中断的规定，并不涉及保证合同与保证期间的问题。金融资产管理公司仅在报纸上发布债权催收公告，不能据此认定其在保证期间内向保证人主张过权利。由此可见,即使是同一时期，即便是针对同一特定金融主体，在适用诉讼时效和保证期间时,最高法院的认识仍不完全一致，这不仅是逻辑的真实，也是历史的真实。
三、不同规定的认知根源
（一）诉讼时效和保证期间在制度目的和性质上的差异
如前所述，经过多年的历史沿革，关于起诉后撤诉的问题，最高法院最终在诉讼时效和保证期间中作了不同规定，即在诉讼时效中采“发出主义”，认为当事人在提交起诉状或口头起诉之日，诉讼时效即可中断；而在保证期间中则采“到达主义”，认为只有起诉状副本送达保证人的情况下，才能认定债权人在保证期间内向保证人行使了权利。最高法院之所以在保证期间中作出不同于诉讼时效的认定，或可从上述司法解释起草者的答复和解读中一窥端倪。
关于诉讼时效制度司法解释，最高人民法院民事审判第二庭负责人在答记者问中曾阐述：“由于诉讼时效中断、中止制度的立法目的在于保护权利人权利，因此，在适用上述制度时，如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，那么，在不违背基本法理的基础上，应做有利于权利人的理解……关于在'提起诉讼’的情形下，诉讼时效期间应从何时中断，存在争议，分别有从当事人向法院提起诉讼之日、人民法院受理之日和起诉状副本送达义务人之日中断三种观点。我们认为，权利人以“提起诉讼”的方式主张权利的，由于其请求保护权利的对象为法院，故只要其向法院提交起诉材料或者口头起诉，就应认定其向法院提出了权利主张，诉讼时效中断，而无需等待法院受理……更符合诉讼时效中断制度的立法目的，也有利于保护权利人的权利”。
而关于民法典担保制度司法解释，起草者在《“关于保证合同”部分重点条文解读》一文中曾阐述：“与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。”此外，起草者还在《新担保司法解释中有关保证合同的几个问题》一文认为：“保证期间与诉讼时效有本质的不同。保证期间制度设立的目的是保护保证人的，是为保证人利益着想的，所以，债权人如果证明其在保证期间内向保证人主张了权利，必须证明其主张权利的意思表示到达了保证人……就诉讼时效制度而言，在债权人主张权利的方式上，不以意思表示送达到债务人为必要，只要债权人证明其依法主张了权利，没有怠于行使权利即可，而不管主张权利的方式。”
从最高法院关于两个司法解释的解读来看，其关于诉讼时效和保证期间的不同认知，至少可以提取出“制度目的”“期间性质”等关键词，并据此展开各自不同的认知逻辑。
所谓的“制度目的”，是指诉讼时效中断制度作为诉讼时效障碍制度，其设立的目的本质是为了保护债权人的利益；而保证期间制度设立的目的则是为了保护保证人的利益。这两者出发点的不同，自然决定了二者在适用的过程中偏向的对象不同。如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，在诉讼时效中应当作偏向债权人而非债务人的理解，在此情形下，由于保证人能够援引债务人的抗辩，实际也就是作了偏向债权人而非债务人及保证人的理解；在保证期间制度中则应当作偏向保证人而非债权人的理解。
所谓的“期间性质”，是指民法典担保制度司法解释起草者提到“保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务”。目前理论和实务界的通说认为诉讼时效适用的本质是债务已经存在的情况下，诉讼时效的经过会导致债权人丧失胜诉权而沦为自然债务，可见民法典担保制度司法解释作出不同认定的本质原因在于其对保证期间性质的认知，不同于诉讼时效，这也决定了债权人在诉讼时效和保证期间中主张权利所要达到的标准不同。
因诉讼时效的性质在诸多论述中已经趋于一致，笔者不再赘述。关于民法典担保制度司法解释认为，保证期间“使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务”，揭示了保证期间的何种性质，笔者将在下文中详述。
（二）对保证期间法律性质的认识演变
关于保证期间的性质，不论是法律本身或是司法解释规定，乃至学界诸种论述，均经过了不同的认识阶段，体现出司法实践的历史演进。
1.《担保法》阶段。1995年颁布的《担保法》第25条规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”上述条款规定保证期间适用诉讼时效中断，可以明显看出，该阶段将保证期间和诉讼时效混为一谈，关于保证期间性质的认知尚不明朗。
2.担保法司法解释阶段。2000年颁布的担保法司法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”与《担保法》关于适用诉讼时效中断的规定不同，担保法司法解释直接规定了保证期间的不可变性，由于不可变性同为除斥期间的属性，故此阶段多认为保证期间属除斥期间。
3.《民法典》阶段。2021年施行的《民法典》第692条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”可以看出，《民法典》在规定保证期间为不可变期间前，又直接规定保证期间系“确定保证人承担保证责任的期间”，对该规定作文义解读，即意味着债权人在保证期间内主张权利前，保证人的保证责任并不“确定”，也即具备或然性，这与除斥期间显然又不尽相同。那么《民法典》规定的保证期间究竟是何性质？
事实上，关于保证期间性质的讨论，学界亦早有认为其既非诉讼时效也非除斥期间的观点。如曹士兵教授在《中国担保制度与担保方法》一书中认为：“保证期间届满，仅产生保证人的免责抗辩权，不产生权利消灭的法律效果，既谈不上消灭债权的胜诉权，也谈不上消灭任何形成权，因此非要将保证期间归入诉讼时效、除斥期间等消灭时效的行列，不仅有失牵强，也违背担保法的立法文义。”
而关于《民法典》规定下保证期间的性质，则有学者认为：“保证期间的性质之争，可谓旷日持久、众说纷纭，包括或有期间说、除斥期间说、诉讼时效说、权利存续期间说、失权期间说和附期限（附条件）说……《民法典》第694条第２款的条文逻辑在于保证责任的或然性，即保证责任是否实际产生取决于债权人的行为和选择……《民法典》从立法的层面明确认可了或有期间说的判断结论。”
经由以上梳理可知，从《担保法》规定保证期间可适用诉讼时效规定，到担保法司法解释明确为不可变期间，再到《民法典》认定为确定保证人承担保证责任的期间（即或有期间），可见关于保证期间性质的认知，随着理论与实务的不断推进，最终在《民法典》中得以确立。将保证期间定义为确定保证人的保证责任是否确定产生的期间，显然对保证人来说意义重大，此时债权人的权利主张所要达到的标准应当更高，这也就不难理解，为何需要在保证期间中特别强调“送达”的重要性。这一看似技术性的常规操作，在新的法律框架下，将产生实质性的法律后果。
四、民法典担保制度司法解释第31条第2款适用的时间效力
民法典担保制度司法解释第31条第2款针对起诉后撤诉在保证期间中的认定作了明确规定，较之诉讼时效制度司法解释未曾变化的相关条款，近乎是“从无到有”的历史性变革，那么就不得不讨论第31条第2款的溯及力问题，以便在个案中得到准确适用。
民法典担保制度司法解释第31条第2款是对《民法典》所作的解释，需依据《民法典》有关时间效力的规则来确定法律适用。而《民法典》的适用，则需要进一步考察《民法典》与原有制度之间是否有变化来确定据以适用的法律。根据起草者在《论民法典担保制度司法解释的时间效力》一文中的论述：“三是基于担保制度的固有内容或者相关法理所作的当然解释，主要包括：……第31条（撤诉是否影响保证期间）……再如，《担保制度司法解释》第31条有关撤诉是否影响保证期间的规定，则要将《民法典》第693条有关保证人行使权利的方式的规定作为裁判依据，再辅之以适当的说理。总之，不能直接将《民法典》的规定作为裁判依据。”
由此可知，至少在司法解释的部分起草者看来，并不认为第31条第2款是填补空白的新规定，而倾向认为其是基于担保制度的固有内容或者相关法理所作的当然解释。这也从侧面印证出，第31条第2款的规定是对《民法典》保证期间性质的进一步廓清，本属《民法典》规定内容的题中应有之义。可以预见，随着上述认知被司法实践所普遍接受，这也意味着，第31条第2款虽然不能在《民法典》施行前的案件中得到直接适用，但是该规定的内容，却并不排除可以在裁判说理中予以展开。就此而言，从《民法通则》到《民法典》的历史轨迹和法理承继，过程固然曲折，却从来没有断裂。回到具体问题本身，这一长期困扰司法实务的适用争议，至此可以休矣。
五、结论
起诉后撤诉在诉讼时效和保证期间中的法律效果，虽争议良久，但在现有法律框架下已较为明朗。基于诉讼时效制度司法解释规定，起诉后撤诉能够引起诉讼时效中断，且不论是否送达；基于民法典担保制度司法解释第31条第2款规定，针对起诉后撤诉的情况，只有在起诉状副本已经送达保证人的情况下，才能视为债权人在（连带）保证期间内主张了权利。
上述不同规定的学理分野，乃基于最高法院对诉讼时效和保证期间的制度目的和性质的不同认知，对保证期间的性质认知更是经历了诸多阶段，最终在《民法典》中规定为“确定保证人承担保证责任的期间”（或有期间），这意味着保证期间才是保证人的保证责任能否确定产生的决定性因素。
保证期间性质的廓清，也表明民法典担保制度司法解释第31条第2款规定是基于担保制度的固有内容或者相关法理所作的当然解释，基于《民法典》的时间效力，民法典担保制度司法解释第31条第2款规定虽然不能直接“溯及既往”，但是在具体案件的适用中，能够而且应当成为裁判说理的有机构成。
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