我国不动产交易实践中一直存在非因买受人自身过错导致无法完成过户登记的现实难题。于此情形下，买受人通常已支付全部价款，大多已经实际占有并居住。一旦出卖人陷入破产或被第三人申请强制执行，此时买受人将面临无法取得不动产的交易风险。为应对该现实问题，2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封扣押冻结规定》）第17条后段率先规定，对于已经支付全部价款并实际占有，且对未办理过户登记无过错的不动产买受人，人民法院不得查封涉案不动产。该条的规范要旨为，鉴于登记实践中存在登记困难等诸多问题，若严格以过户登记作为所有权移转之标准将有违公平，故此时宜认定该情形下的买受人取得了所有权，法院不得查封。随后，2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条规定，不动产买受人在该情形下能够提起案外人异议之诉排除对涉案不动产的强制执行。本条的规范意旨与原《查封扣押冻结规定》第17条一脉相承。对此司法释义明确指出，“《查封扣押冻结规定》第17条适用的基本社会环境和制度基础并未得到根本改变，社会上仍然存在大量非因买受人原因而未登记的不动产……《查封扣押冻结规定》第17条的基本精神应予坚持。”但在解释路径上，司法释义转向了“物权期待权说”。该说以德国民法中的期待权理论为基础，主张“物权期待权”是一种虽非物权但正在接近物权的中间型权利，权利人处于类似于所有权人的法律地位。而实务中另有部分法院仍然秉持原《查封扣押冻结规定》第17条的规范思路，认为在此情形下，物权登记虽未完成，但物权已然发生变动，不动产买受人事实上处于所有权人的法律地位。乃至有法院明确指出，《执行异议复议规定》第28条属于《物权法》第9条第1款中“但法律另有规定的除外”之情形。
此种观点交锋在我国学界亦有体现。一方面，有学者提出动态物权理论，即不动产物权变动可分解为合同订立、支付价款、交付占有与最终的登记过户四个阶段，其中“价款支付”和“交付占有”构成介乎债权与登记物权之间的中间要素。该学者在此基础上结合事实物权理论，将事实物权分为继承型、约定型和转让型。文题语境下不动产买受人的法律地位属于转让型事实物权，此种事实物权系居于债权与完整物权之间的中间型权利。另一方面，有学者立足于区分原则，借助单独的“物权移转合意”，认为在此情形下，房屋交付等其他行为可作为过户登记的替代形式，以体现当事人之间移转不动产所有权的合意，进而认定买受人此时取得了不动产所有权。
综上，执行程序系实体权利的实现端口，民事主体对强制执行程序的对抗权限系其实体法律地位在执行阶段的反射。此种实体法与程序法之间的体系效应，恰为我国目前民法理论和规范体系化之不足。尤其是文题所涉的《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条，在长期司法实践中已然发展出独特的不动产买受人之实体法地位，不宜放任其成为体外循环的独立王国。现《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与修订后的执行法规范几乎同时施行，如何在学理层面串联我国实体法规范和执行法规范即本文意旨所在。
（一）物权期待权说之检讨
“物权期待权说”源于德国民法的期待权理论。故首先对德国法中的期待权理论探赜索隐。在德国民法中，首需区分期待（Anwartschaft）和期待权（Anwartschaftsrecht），期待是取得某项完整权的先期阶段（Vorstufe）。同时，在多数情形下权利取得一开始只是呈现出一种法律上不确定的期望（Aussicht），此种期望比期待在权利取得可能性方面更为微弱，例如，《德国民法典》第1587条和《德国供给均衡法》中受供给者对未来社会保障的期望。只有当期待达到法律上受保障的程度时，才可将此种期待称为期待权。具至不动产所有权取得过程中的期待权，德国联邦法院对此认定十分严格，即除了完成有效的物权合意之外，受让人还须满足《德国不动产登记簿程序法》第17条的约束效力（Bingdungswirkung）。为了满足这种法律上的确定性，德国不动产所有权变动中的期待权需要达到转让人已然无法阻止受让人取得权利，且最终取得所有权的结果仅取决于登记程序进展之程度。恰恰因为德国民法对期待权要件的严格限定，这种法律地位被喻为“与所有权本质相同的亚种（wesengleiches Minus）”。
值得强调的是，期待权理论尽管在德国学说和判例中已然成型，但其致命缺陷在于法律上判定期待向期待权跨越的确定性标准。首先，何种程度受保障的法律地位可被称为期待权，本身便极难确定。德国学者梅迪库斯指出，“除期待权概念之外没有任何概念让人如此炫目。”这首先体现在方法上的瑕疵。具言之，在适用过程中，我们首先要找出具体的法律规范来确保受让人这种法律地位值得保护。但一旦找到相应的法律规范，便无必要再认定是否存在期待权。唯涉及违反计划的漏洞时，可能需要构建期待权概念，并寻求其他视角来确定这种值得保护的受让人法律地位是否与某项权利较为接近。由此导致在判例中法官将期待权称之为“与所有权本质相同的亚种”。事实上，“这种称谓是错误的，因为诸多期待权中明显存在债之元素，这导致了方法论上对本质相同性的明显偏离。”例如，在所有权保留情形下的动产买卖交易中，买受人此种“期待权人”地位取决于债之关系中价款支付债务的履行；依据德国通说，此时买受人对标的物占有权之权原并非来自所谓“期待权”，而是基于买卖合同本身。另可佐证的是，期待权不受物权法定原则的约束，所谓“与所有权本质相同的亚种”名不符实，期待权属于完整权之外单独的法律地位。
其次，仅从概念上我们无法从期待权中推导出相应的法律后果，但一旦涉及法律后果，便在逻辑上存在循环论证（Zirkelschluss）之危险。申言之，在判断某种期待能够被称为期待权时，首先需要确定这种法律地位是否具有确定性。反之，受让人这种法律地位确定性得以肯认的前提恰恰在于此处存在期待权。此外，期待权概念的引入还会导致制度层面本不具有的内容扩张，典型体现在对预告登记制度的侵蚀。判例指出，受让人只要满足有效的物权合意并经过预告登记，则同样存在期待权的法律地位。根据德国联邦法院的观点，一旦土地所有权移转之预告登记完成，其不仅具有法定的预告登记效力，而且预告登记之上还附着期待权，由此导致预告登记附加了超出自身制度范畴的法律后果。总之，当期待权认定的确定性标准制定过低，则会导致不确定的期待乃至期望纳入保护范围，造成体系膨胀；而一旦将期待权植入某项具体制度，又会对该制度造成不必要的内容扩张，此种方法上的危险不可不察。
在《执行异议复议规定》第28条情形下，“支付价款”和“交付（占有）”系物权期待权的确定性标准。此种将物权取得的终局结果取决于买卖合同自身履行程度之设计，明显不符合德式“出让人无法再干预权利取得进程而权系于登记流程本身”之高标准。况且，我国不动产登记程序亦与德国登记程序大相径庭。根据《不动产登记暂行条例》第14和第15条规定，我国不动产登记须由双方共同申请，且申请人在登记事项记载于登记簿之前可以撤回申请，故而存在出卖人通过撤回申请来影响买受人的法律地位。此外，我国登记程序也缺乏与《德国不动产登记簿程序法》第17条相类的登记优先顺位保障功能之规定。是以，我国司法释义中“物权期待权”所用语境与德式“期待权”存在巨大差异，仅仅借用德国民法理论中“期待权”的概念空壳来指代《执行异议复议规定》第28条情形下买受人这种特殊的中间型法律地位，此种“拿来主义”不免存疑。
（二）转让型事实物权说之批判
事实物权与法律物权相对应，前者指真正权利人实际享有的物权，后者指法定公示方式表征的物权。事实物权的形成系因事实层面的真实物权归属者与登记层面的表见物权归属者出现错位，基于“一物之上只得有一个所有权”原则和实质正义考量，该物之上的物权理应归于事实物权人。对此，根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称原《物权法解释一》）第2条规定，法律物权人仅仅是基于登记公信的权利推定效力享有举证责任之优待，而事实物权人则须承担证明其为真正物权人之举证责任，登记与否与真正的物权归属并无必然关系。显然，事实物权在理论与实务中的通用语境和本质特征并非某种从债权人向物权人转化过程中的中间型法律地位。相反，事实物权理论源于对物权归属的正确性判断，旨在阐明在某种可能的非正义情形下完整物权理应归属于谁。故而在事实物权理论之下，只有完整物权归属何人之判断，而不涉及对权利人取得的所有权的量化。一旦当事人完成相应的举证责任，事实物权人便系完整权利人。
准此，将所谓“转让型事实物权”认定为中间型法律地位便值商榷。从方法上而言，将某特定对象归入某种既定类型时，重要的并非个别特征的逐一吻合，关键在于其“整体形象”。若该待归类对象的“整体形象”严重偏离“通常类型”，则一般将其归为“特殊类型”或“非典型的形成”。若偏离更甚，则只得另作他论。循此，“转让型事实物权说”背离了事实物权理论的通用语境和本质特征，切中了规范现象但错搭了学理工具。结合“转让型事实物权说”的整体阐述，此说实际上滑向了“不完全所有权说”。
但是，“不完全所有权说”同样有其弊端。首先，“不完全所有权说”会导致制定法出现程度各异的“所有权”概念。参酌域外殷鉴，法国民法采“意思主义 登记对抗主义”之物权变动模式，由此导致在“一物二卖”情形下，买受人在未取得登记之前依据《法国民法典》第1138条所取得的“所有权”并非《法国民法典》第544条意义上的完整所有权。由于法国民法本就不区分债权和物权，故就其本国法制而言，其无须顾及是否与债物二分体系相抵触。但日本民法则不同，其不动产物权变动既采法国立法例，又受德国民法制度与理论的影响，以至于日本学界对《日本民法典》第176条和第177条之争议异常激烈，难有信论。于此纷纭众说之中，“不完全所有权说”的学理硬伤尽显无疑。例言之，日本学者铃木弥禄认为，“一物二卖”情形下，两位买受人均获得了所有权，二人中谁率先完成了登记，便成为完整的所有权人，另一方相应丧失其所有权。此种观点明显违反一物一权原则，实不足取。另外，学者加藤雅信创设了一种介乎于债权与物权之间的中间性格的“萌芽性物权”。依此说，作为萌芽性物权人，其虽保有物权的内容，但其主张对象仅限于出卖人，而无法对其他第三人主张。对于其他对物不法侵夺者的物权请求权，其权原在于债权人之代位权，而非基于其自身所谓的物权人身份。加氏试图恪守德式的债物二分，以区分相对效力和绝对效力为进路，借用债权人之代位权回避了《日本民法典》第177条中物权层面的对抗问题。但实际上所谓萌芽性物权仍是以债权性格展开，这种债权人之代位权以“债权关系的连锁”为抗辩要件，而无须以“债权人的无资力”为要件。要言之，加氏同样指出了此种未经登记的买受人之中间地位，但其所创“萌芽性物权”本质上（也只能）是一种债权构造，在未移转登记之前，绝对的所有权始终在出卖人手中，事实上滑向了日本学界已遭淘汰的“债权效果说”。该说明显违反《日本民法典》第176条之文义，也与第177条中“不登记不得对抗的第三人范围”相矛盾。
除此之外，“不完全所有权说”的另一疑窦在于，若依此说对《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条情形下买受人的法律地位予以阐释，不免生出如下诘问：此时究竟是不动产买受人已然取得了所有权，但该所有权并不完整；还是此时不动产所有权并未发生变动，不动产买受人享有的只是趋近于所有权人的中间型法律地位？显然，此种围绕完整所有权左右摇摆的解释路径最终只得陷入修辞化的描述，难当概念分析之工具。
（三）不动产物权变动过程中独立的中间型权利之证伪
我国通说认为，基于法律行为的不动产物权变动采债权形式主义（《民法典》第208条和第209条第1款），登记原则上系不动产物权变动的生效要件。同时，《民法典》第215条确立了中国法语境下的区分原则，即区分作为物权变动的原因行为——合同的效力与登记的效力。因此，在不动产买卖交易中，不动产所有权变动原则上需要作为原因行为的有效买卖合同和移转不动产所有权登记。“支付价款”和“交付（占有）”只是分别作为不动产买卖合同中不动产买受人和出卖人的债务履行。是故，依据债物二分原理和我国不动产物权变动规则，无论合同当事人之债务履行完成至何种程度，只要未能完成过户登记这“临门一脚”，不动产买受人便无法完成向所有权人身份之跨越。此种债物二分的形式逻辑承继于德国民法原理。只是德国民法规范和理论更为彻底，其通过债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）之二分，并且贯彻物权行为的独立性和无因性，将债之履行和物权变动彻底隔离开来。亦即，在德国民法中，欲实现不动产所有权变动，除了以买卖合同作为原因行为外，还另须单独的所有权移转合意（Auflassung）和履行登记手续（《德国民法典》第873条第1款和第925条第1款）。
拓言之，基于债物二分原理，对于不动产所有权变动之结果考察，逻辑上只存在所有权变动与否的回答，即上文所述的完整所有权归于何人之判定。此种独立的中间型权利之尝试，实质上是对债权物权的中间地带或混合形态的误读。具言之，债权物权区分首先是效力层面的区别。通常情形下债权为隐蔽的相对权，而物权为公示的绝对权。但债权基于占有或登记同样具有对世效力，典型如租赁权物权化（《民法典》第725条）或经预告登记之债权（《民法典》第221条）。相反，我国土地承包经营权和地役权变动采登记对抗主义（《民法典》第335条和第374条）。在当事人合意设立土地承包经营权或地役权之后，未登记之前，囿于公示技术阙如，其权利对世效力虚化，名为“用益物权”实则与一般债权的效力无异。循此，债权借助占有或登记之公示手段获得绝对效力，而物权恰因阙如而失之，债权和物权在效力层面存在中间地带。其次，在共有、地役权和相邻关系等物权关系上可以设立债之约定，在此种“物上之债（Realobligation）”理论模型中，物权要素和债权要素相互结合，呈现出一体化形态。与之相类的是，期待权的法律性质难以界定，但考虑到期待权兼具债权要素与物权要素，故期待权在德国学界亦被称为“混合形态”。
但是，债权物权的中间地带或混合形态与物权变动过程中的中间型权利并不等同。所谓债权物权的中间地带系由债权物权区分的不周延性所致，而债权物权的混合形态源于债权和物权在互动时所生的关联，二者本质上属于对规范现象的学理描述，其无法构成文题所讨论的不动产买受人享有中间型权利之理据。根本原因在于，基于法律行为之不动产物权变动系由债之合同引导、借助登记技术发挥公示公信功能，最终实现不动产所有权变动的目的。鉴于权利尤其是物权生成的终极目的在于实现主体对特定利益的支配，在文题语境下这种特定利益具化为不动产。一旦尝试将买受人取得不动产所有权的中间阶段进行独立化的权利构造，便不可避免地会导致此种所欲建构的中间型权利与所有权产生功能重合。正因如此，以上无论是所谓“类似于所有权人的地位”“与所有权本质相同的亚种”抑或“不完全所有权”，都不得不陷入与完整所有权“似它非它”的修辞化表述。另一方面，从典型案例的裁判观点来看，司法实务亦将物权期待权定性为不同于一般债权的特别债权。可见，中间型权利看似形象，却如前文加氏所称的“萌芽性物权”一般，债权和物权两边都能靠，无法在技术层面落成独立的规范构造。恰如拉伦茨所言，“如若想在法律本身寻得作为独立权利类型——期待权的话，其努力将归于徒然。”所谓的中间型权利无从证立。
（一）正当性缘起：“登记不能”与事实物权理论的因应
我国一直存在不动产“登记不能”的现实困境。此种“登记不能”大致可以分为两种类型：其一，城乡变迁背景下的“登记不能”，即在城区扩张或农村建设过程中，在不动产权属登记制度尚未覆盖之处，不动产交易根本无从登记。此种“登记不能”系事实上的“登记不能”，随着不动产权属登记制度的普及能够被逐渐克服。其二，在商品房预售交易实践中，出于政策限制、公权力执行或出卖人一方过错等因素导致不动产所有权无法及时办理过户登记，有的甚至耽误长达数年之久。此种“登记不能”系法律上的“登记不能”，即初始登记已在开发商名下，但因开发商未取得土地使用权证等原因导致无法在法律层面完成过户登记。对于事实上的“登记不能”，当事人根本无法意识到登记对于完成不动产物权变动的必要性，自无认定买受人一方过错的可能性。而关于法律上的“登记不能”情形下买受人是否具有过错的认定，主要在于考察买受人在自身能力范围内是否已经尽到合理的勤勉义务和注意义务，前者包括是否有向不动产登记机关递交过户材料，是否有向出卖人请求办理过户登记；后者则是指买受人在购房时是否应当意识到相关的房屋限购政策或查封情况。在该情形下，只要买受人符合对“登记不能”并无过错的法律评价，便可认定买受人符合法律预设的谨慎、诚信的行为人标准。只要买受人符合法律预设的谨慎、诚信的行为人标准，那么便可评价此种情形下的买受人是善意的，此种善意背后的法理基础在于买受人对市场标准化不动产交易机制的信赖。应法律对标准化交易机制的信赖要求，买受人须尽到上述合理的勤勉义务和注意义务。加之该情形下买受人已履行自己的主给付义务，由此保护勤勉守信之买受人的法政策考量显得更为必要。要言之，从某种程度而言，该情形下不动产买受人同样属于“善意地”取得，其背后的法理基础与善意取得制度颇为相类，能够为买受人取得不动产所有权提供正当性。
另须指出的是，受“登记不能”等因素的影响，物权归属惟登记论开始松动，事实物权理论在司法实践中逐渐流行。2015年《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《八民纪要》）指出，不动产物权归属的最终判断，不能唯登记论，应当倚赖于物权变动原因的法律事实的审查。同年原《物权法解释一》第2条进一步为真实物权人主张真正的物权归属提供了请求权基础。随后，2018年《最高人民法院关于股权强制执行若干问题的规定（征求意见稿）》第23条的立法范式更是与《执行异议复议规定》第28条如出一辙。该条旨在纠正《执行异议复议规定》第25条第1款第4项根据工商管理登记或企业信用信息系统公示来确认股权权利人的机械做法，对于此类已签订有效的股权转让合同，并满足付款要求和实际行使股东权利，且非案外人自身原因未办理变更登记的情形，该条实质上承认了受让人真正股权权利人的法律地位。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）再次提出：“实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”可见，登记绝对主义理念在我国司法实务中已然瓦解。
更为关键的是，在以买卖合同取得不动产所有权的情形下，依《查封扣押冻结规定》第23条第1款规定，即使不动产登记机关已经受理不动产所有权过户登记申请，但只要未完成过户登记，其仍应受理法院的查封协助通知书。亦即，哪怕是即将成为不动产所有权人的买受人，其仍然无法对抗法院的查封措施，惟买受人成为法律意义上的完整所有权人后，方可对抗。在此基础上对比《查封扣押冻结规定》第15条的前后半句可知，在不动产买受人已支付全部价款且实际占有不动产的情形下，买受人对无法完成过户登记没有过错，就成为买受人能够对抗法院查封措施之关键。在此情形下，买受人在合法范围内几乎尽到了其所能做到的一切，若将制度供给方面的既有瑕疵沉降为交易当事人一方的不利益，显然有违法的基本价值和功能。因此，宜认定《查封扣押冻结规定》第15条承继了原《查封扣押冻结规定》第17条的规范思路，此时买受人居于事实所有权人的法律地位，由此方可与《查封扣押冻结规定》第23条第1款保持法律评价上的一致性。
（二）可行性路径：《民法典》第209条第1款的“但书”规定
依《民法典》第209条第1款规定，“登记生效主义”系我国不动产物权变动的一般规则，“但是法律另有规定的除外”构成“登记生效主义”之例外。查立法释义，《民法典》第209条第1款中的“但书”条款主要包括三类情形：其一，本条第2款中的国有自然资源可免于登记；其二，本章第三节之下非基于法律行为的物权变动情形（《民法典》第229231条）；其三，考虑到农村实际情况，土地承包经营权和地役权采“登记对抗主义”（《民法典》第335条和第374条）。其中就农村领域基于法律行为的不动产物权变动而言，此种放弃登记生效主义而转采登记对抗主义的做法并非法技术的刻意偏离，而恰恰系基于农村土地权属登记尚不完善等实际考量所作的法政策调整。而由上文可知，此种相类的现实登记困境，不仅构成《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条回应现实、贯彻实质正义的出台背景，亦是事实物权理论于我国民法仍具现实意义的重要成因。既然相类现实登记困境促成的民法规范已被纳入《民法典》第209条第1款的“但书”情形，基于同类事物同等处遇，《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条所涉的不动产买受人法律地位亦应纳入考量范围，否则将违反立法计划的圆满性，构成法律规整上的漏洞。对此，最高人民法院在关于《民法典》第209条第1款的理解与适用中明确提及，在我国商品房预售制度之下，商品房初始登记在开发商名下，开发商因负债导致全部财产被查封，但商品房实际已由非因自身过错未办理过户登记的买受人占有、使用，此时存在典型的“名”“实”不符问题。此种问题在案外人异议之诉等执行程序中体现得尤为突出，实务需要进一步探索完善、正确理解公示生效制度。由此可见，最高人民法院已然注意到在《民法典》适用过程中，如果对此类不动产买受人依然固守“登记生效主义”将导致非正义的结果出现，此时理应借由该条中的“但书”规定予以弥补。
最后的关键问题在于，《查封扣押冻结规定》第15条和《执行异议复议规定》第28条作为司法解释能否为《民法典》第209条第1款“但书”规定中的“法律”所涵盖？这涉及民法法源及其位阶问题。体系上该款中的“法律”应结合《民法典》第10条中的“法律”加以解释。对此首值参照的是，原《中华人民共和国民法总则》第10条系《民法典》第10条的前身，关于该条中“法律”之解释，学界和实务界普遍采广义理解，其中司法解释赫然在列。在审判实践中，依《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定，“司法解释”在民事裁判法源层面与“狭义法律”和“法律解释”处于同一位阶。尽管近年来为了理顺立法权与司法权之间的分立关系，学界试图弱化司法解释的“准立法”特性，使其回归司法权之本位。但是，司法解释若要退出大法律规范体系，首须对我国目前已然庞杂的司法解释群加以清理和整合。对此，即使是集众贤之智的《民法典》也未尽此功。不难悬揣，司法解释的民法法源地位仍将延续，乃至长期存在。另须指出的是，物权法定原则仅限于物权的种类和内容（《民法典》第116条），物权变动并不属于物权法定原则的适用对象。而哪怕对物权法定中的“法”采狭义理解，亦不影响在有正当且有充足理由时，对不动产物权变动的一般规则创设例外。因此，《民法典》第209条第1款“但书”规定中“法律”，不宜局限于狭义法律。对于现实困境下诸多可能的非正义情形之矫正，我国民法仍然需要依赖司法解释来回应现实关切，捍卫实质正义。将《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条借助事实物权理论释入《民法典》第209第1款中的“但书”情形，恰恰能够填补法律漏洞，实现法律评价上的一致性。
论之于此，本文仅解决了文题语境下的买受人理应取得不动产所有权的正当性与可行性，但在技术上如何构造使买受人在“登记不能”情形下取得所有权，仍待申说。在《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条所设的构成要件中，单纯的价款支付仅是买受人主给付义务之履行，自不可作为所有权移转之凭据，否则有违债物二分原理。其次，买受人对“登记不能”没有过错，则是侧重于为谨慎、诚信的买受人取得所有权提供正当性。另外，前已述及，有学者从不动产交付行为中提炼出单独的所有权转移合意，以此作为买受人取得所有权的依据。须加指出的是，单独的所有权转移合意须以承认物权行为理论为前提，且不说我国民法是否承认物权行为理论仍存争议，关键在于，该说仅强调所有权移转意思对所有权变动的决定性作用，并未考虑公示机制的配合，难以与我国“债权形式主义”的不动产物权变动规则相恰。退一步而言，即算承认单独的所有权移转合意，在我国法语境下仍须配合相应的公示媒介方可完成不动产所有权变动。而在“登记不能”情形下，买受人完成过户登记无望，此时仅得考虑“占有”得否作为替代性的公示媒介。由此问题转化为，在“登记不能”情形下，“有效买卖合同 占有”能否替代“有效买卖合同 登记”进而产生不动产物权变动之效力？
1.“占有”作为“登记”首要替补的实践品格
在“一物数卖”情形下，“占有”作为不动产物权竞争中“登记”的首要替补要素在我国司法实践中具有清晰的时间轴：2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权解释》）第10条第1款成为首条规定“一地数卖”情形下国有土地使用权竞争的决胜规则，其中“占有”便系位于“登记”之后的第二考量要素。设立理由在于，占有具有公示力和公信力及相应的权利推定功能，善意、合法的占有人应受法律保护。随后，2007年《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第38条和2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第13条第1款在设立“一房数卖”情形下所有权取得的决胜规则时采相同处理。尔后，2011年《全国民事审判工作会议纪要》第16条第1款和2015年《八民纪要》第15条继续强调在全国审判实务中“一房数卖”情形下占有要素作为登记要素的首要替补顺位。其中，《八民纪要》第15条选择将“占有”作为“未登记”情形下首要顺位之原因有三：占有可表彰和强化本权；不动产占有人相对其他买受人而言与物权变动最为接近，契合效率原则；若因客观原因无法登记，此时不动产买受人可基于占有取得事实物权。
另可佐证的是，2009年《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）第1条第2款规定，“基于与建设单位之间的商品房买卖合同，已经合法占有建筑物专有部分，但未进行所有权登记的人，可以认定为业主。”司法释义明确指出，本应在用语上采“视为业主”，但考虑到此种表述具有立法色彩，而另择“可以认定为业主”予以缓和。从法技术层面而言，“视为”系将不同法律事实等同视之，赋予相同的法律后果，通常属于法律拟制。由此不难悬揣，原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第9条第1款中“登记生效主义”仍是司法解释制定者的首要选择，只是囿于现实登记困境，不得不给予本不符合不动产所有权变动要件的合法占有人等同保护，以维护业主的合法权益。可见，现实登记困境并不能使法官拒绝裁判，司法实践仍须对不动产物权归属问题作出合乎伦理的解答。占有在传统民法理论中本就具有一定程度的表彰本权的功能，经过司法实践的不断强化，进而形成了占有作为登记的首要替补考量要素的局面。
2.不动产占有的特质及其限缩解释
占有和登记相类，同样具有使人“知”的公示功能，但占有本质上只是一项某人对特定物的管控事实，相对于借助文字载体来清晰、准确表达物权归属的登记技术而言，公示效能确有逊色。更有学者指出，在动产领域，占有本就存在多种形式，哪怕是直接占有这一事实之上亦可对应若干物权或债权的观念形态，加之间接占有和占有辅助人在现实生活中的常态化，故而占有无法准确表征事实背后实际的法律关系，难以作为动产公示、公信之技术手段。
但是，不动产占有不同于动产占有。首先，不动产自身“不动”的自然属性使其无法如动产一般发生物理意义上的自由流动，此种固定于一处和寿命绵长的自然特征使其具有如登记一般稳定的察知可能性。其次，基于不动产的自然属性和高昂的财产属性，在公示力方面，不动产相对动产而言具有较为丰富的关联性辅助考察方式。换言之，除不动产权属登记之外，物业管理登记、工商登记、钥匙归属、水电缴费凭证等事实皆可作为关联性因素补强不动产占有的公示力。事实上，出于交易安全考量，民法上的不动产占有也必须借助这些关联性因素加以体现。例如，《执行异议复议规定》第28条中的“占有”便要求不动产买受人取得钥匙、办理物业入住手续。
拓言之，在规范设置上，不动产占有并不如传统民法理论中的占有一般可以无限制地进行类型扩展。《国有土地使用权解释》第10条第1款中的“合法占有投资开发”要求占有人须对所涉土地进行直接或间接的开发投入，例如将土地圈起进行项目施工。《建筑物区分所有权解释》第1条第2款中“占有”系指基于买卖合同的自主、公然的事实支配，包括直接占有和具有间接管领力的间接占有，但明确排除占有辅助人以及暴力强占人。更须强调的是，近年来司法实践对于《执行异议复议规定》第28条中的“占有”要件限缩得尤为严格。《九民纪要》第127条再次强调了《执行异议复议规定》第28条在审判实务中的准确适用。其中，“占有”要件以买受人实际控制不动产为准。至于如何证明“买受人实际控制不动产”，首先可以要求买受人通过提交房屋交接单等入住证明或保安、物业或邻居的书面证明。若上述证明依然存疑，法院可继续要求买受人提供更多证明材料；对于保安、物业或邻居的书面证明，应当要求证明人到庭陈述事实。
限缩后《执行异议复议规定》第28条中的“占有”显非传统民法理论中短暂、临时的占有，同时剔除了占有理论中纷繁复杂的占有形式，通常限于直接占有，至多包括新设的间接占有（如将房屋出租他人），且须辅以相关事实予以证明。此种严格限缩后的“占有”与审判实务中法院认定事实物权人的占有极为相类，通常体现为长期、稳定、持续地居住或使用，多数个案中事实物权人至少占有、使用诉争房屋十年以上。不仅如此，法官还另行结合出资事实、证人证言、常理推断等其他证据或方法，支撑该不动产买受人属于事实物权人之结论。因此，唯有将“占有”限于此种狭义框架，才能克服传统意义上占有的公示软肋，重塑不动产占有的公示力和公信力。
3.狭义不动产占有的公信力
公信力系指某种公示方法能使不特定第三人信赖，其所表征的权利状态即为真实的权利状态，由此保护第三人的善意取得。此种公示媒介的公信力，势必会在技术层面对不特定的民事交易主体课以相应的注意义务，进而构成该主体是否属于“善意”的判断标准。具言之，“善意”系指受让人“无重大过失不知道转让人无处分权”（《物权编解释一》第14条第1款）。其中“无重大过失不知道转让人无处分权”的隐含前提在于，法律已然确立了以登记制度为典型的标准化公示媒介，为了保障此项公示媒介的公信力，必须苛以不动产交易中受让人适当的注意义务。此种注意义务毋宁是一项不真正义务。亦即，受让人若未尽此项注意义务，则可视为其未能满足公认的社会性交易的基本要求，以至于在善意取得范畴内需要承担法律上“重大过失”的不利益。
在我国不动产交易实践中，受让人的注意义务除了登记权属状况查看义务之外，还包括实地调查义务。早在《物权法》立法时期便有观点指出，农村房屋权属变动情况复杂，且缺乏登记公示制度，此时应考虑善意取得制度的准用，允许善意受让人根据房产占有人来判断房屋权属。当然，受让人在进行交易前，应进行相应的调查工作……若未尽此项调查义务，便可认定其具有重大过失，无法准用善意取得。事实上，无论在农村还是城市，房屋交易中买受人的实地调查义务已成为交易习惯，若未尽此项义务将排除买受人的善意。该观点在最高人民法院司法观点集成中得到了明确肯认：“日常生活中的房屋买卖，交易相对人往往出于了解房屋的自然属性而进行实地查看，若未履行此项基本的调查义务，有违一般交易习惯，对于转让人是否有权处分该房屋属于明显的放任状态，有违一般人在进行同类交易时应有的谨慎和注意态度，故受让人非属善意。”最高人民法院在关于善意取得（《民法典》第311条）的解释与适用进一步明确了这一点。
当然，鉴于狭义不动产占有系在“登记不能”情形下作为公示媒介的次优选项，因此在被公示权利的推定力层面与登记有所差异。细言之，通常情形下，登记系不动产物权表征正确性的标准化公示媒介（《民法典》第216条第1款）。登记的推定力源于登记公信功能之下登记物权与事实物权吻合的高度盖然性。基于此项“经验法则”，登记的推定力系对权利状态的推定，即不动产登记簿上所载的所有权人推定为该不动产的所有权人。相应的，若质疑者欲推翻此项推定，其须提出关于推定不正确的所有主张，并在有争议情形下悉数证明。而在“登记不能”情形下，法律设定的首要标准化公示媒介缺位，即算以此种狭义“占有”代而行之，其在公信力方面亦逊于登记。为兼顾推定受益者和质疑者的利益衡量计，不动产占有之推定力并非对权利状态之推定，而是对权利取得之推定。亦即，受益于推定规则的占有人需要对其如何获得不动产所有权之状况作出说明。当质疑者举证提出占有人并非不动产所有权人后，此时质疑者完成了证明任务，转而占有人要负责进一步证明自己为真正的所有权人。此种权利取得推定对应的证明责任恰与事实物权语境下的审判实务如出一辙。示例而言，在一起所有权确认纠纷案中，原告首先陈述了自己对诉争房屋出资建造、装修并居住六年多的事实，而被告却以房屋登记在其名下否认原告的所有权。随后，一审法院进一步结合证人证言以及现场勘验，同时认定原告与被告本系手足，总属一户，二人自幼丧父、母亲改嫁，集体土地使用权证登记在兄长名下之事实亦合常理，进而综合判定原告属于对诉争房屋的事实所有权人。二审法院予以认可。
综上，狭义不动产占有作为“登记不能”情形下公示媒介的次优之选，同样具备相当程度的公示力和公信力。将《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条情形下的不动产买受人认定为事实所有权人，并未打破“债权形式主义”的一般规则，只是公示媒介被迫降格，但可通过重新调整举证责任实现利益平衡。正因如此，在后续“登记不能”情形解除时，不动产买受人请求相对人履行办理过户登记义务具有物权请求权属性，不适用诉讼时效规定。
事实物权系对完整法律地位之指代，所谓“物权期待权说”“转让型事实物权说”和“不完全所有权说”系对中间型权利的学理描述。结合债物二分原理和我国现行规范，此种中间型权利无从证立。相反，基于现实困境和实质正义考量，在“登记不能”的过渡时期，将不动产占有作为登记的替代性公示媒介具有深厚、广泛的司法实践经验，本质上亦未脱离“债权形式主义”的不动产所有权变动规则。在事实物权语境下，不动产占有应限缩为直接占有，至多包括新设的间接占有，且在审判实务中通常还须结合其他事实加以辅证。此种狭义不动产占有的公信力与善意取得中的实地调查义务相呼应，亦与权利取得之推定力相承接。因此，宜认定《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条情形下的不动产买受人居于完整的事实所有权人地位。
本文原载《法学家》2022年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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