《民法典》第528条规定了不安抗辩权的行使程序与相应的法律效果。较原《合同法》第69条第3句,该条第3句增加了“视为以自己的行为表明不履行主要债务”“并可以请求对方承担违约责任”。由此,基于后给付义务人被拟制为拒绝履行,先给付义务人有权请求其承担违约责任。学界在长期的研究中,过度集中于不安抗辩权与预期违约的区分关系,
一、规范目的
该条的规范目的有二。其一,规范不安抗辩权的行使程序与法律效果,以达至平衡当事人的利益状态,避免权利滥用。
本条分为三句。第一句规定先给付义务人有义务就行使不安抗辩权所导致的中止履行通知后给付义务人。第二句指出,后给付义务人有权通过提出适当担保,排除不安抗辩权。其旨在赋予后给付义务人可以对抗先给付义务人的不安抗辩权。
二、先给付义务人的及时通知
(一)及时通知的性质
1. 及时通知的制度功能
及时通知可回溯至诚信原则,
2. 及时通知的合同义务定性
及时通知是否属于合同义务,与属于何种合同义务,均存在争议。就是否属于合同义务,少数说主张,及时通知是权利行使方式,而非义务,不存在义务违反的责任。
及时通知属于何种合同义务?有学者持法定给付义务说,
3. 及时通知的到达
先给付义务人告知后给付义务人,已经中止履行,属于观念通知。通知的内容是表达“中止履行”,
后给付义务人造成到达障碍,不影响知悉可能性,应由其承担通知已经到达的风险。例如,在“昆山港佳置业有限公司与严竹群、揭海华商品房预售合同纠纷”中,后给付义务人已经处于停产停工状态,先给付义务人严竹群、揭海华的通知被拟制为已经到达。
4. 及时通知的体系关联
首先要明确其与《民法典》第527条的互相关系。申言之,及时通知是否为不安抗辩权的构成要件?少数裁判观点主张,及时通知是不安抗辩权的构成要件。例如,在“深圳市永金盛电子有限公司与智美达(江苏)数字科技有限公司买卖合同纠纷”中,裁判者提出,“不安履行抗辩权的行使需要满足法定的条件,其中之一就是要及时通知对方,而本案中永金盛公司并未提交证据证明其曾向智美达公司作出过行使不安抗辩权要求中止履行合同的意思表示,故在本案中永金盛公司陈述其行使不安抗辩权的意见并不能成立”。22简言之,不通知,即认定不安抗辩权尚未行使,更不能发生有权中止履行的法律效果。多数的裁判意见认为,未及时通知不影响不安抗辩权的行使,但是会阻碍合同解除权。
多数的裁判意见应被采纳。理由有二。其一,从条文结构上,《民法典》第527条与第528条分属两条。既然,第528条调整不安抗辩权的行使程序与相应的法律效果,那么,其隐含前提是不安抗辩权已经产生。所以,视及时通知为不安抗辩权的构成要件,存在逻辑矛盾。其二,根据履行抗辩权的存在效果说,24先给付义务人在诉讼内提出抗辩权,即可达成排斥违约责任。可见,不安抗辩权的行使与是否及时通知无关。
及时通知的体系关联,还要明确与本条第3句给予宽限期设定担保的关系。由于先给付义务人在向后给付义务人发出通知时,也可能设定后给付义务人提供担保的宽限期,有观点主张,通知的内容应当包括中止履行的意思表示和为后义务人提供担保制定合理的期限。25还有观点认为,不合理通知的情形包括了设定了较短的宽限期,或者是应当询问是否可以提供担保。26前述观点均不应被采纳。原因在于,通知与给予宽限期设定担保应属于两项不同的表示,应当分别予以审查,而不得视之构成互相影响。
(二)通知及时性的判断
裁判者一般认为,先给付义务人应当在履行期届满前,告知后给付义务人,才构成及时通知。27不过,其分歧在于,先给付义务人可否在诉讼中通知。个别观点主张,可以诉讼的方式通知。例如,在“梁汝源、邵玉桂与丁瑶房屋买卖合同纠纷”中,裁判者认为,“丁瑶在与梁汝源协商未果的情况下,申请诉前财产保全及提起民事诉讼,均系中止履行的表现形式,并通过诉讼的方式告知了相对方”。28大多裁判者否定先给付义务人在诉讼中通知具有及时性。例如,在“临海市国土资源局与恒邦置业集团有限公司建设用地使用权出让合同纠纷”中,裁判者指出,“诉讼中提出不是及时,被告在本案诉讼之前均未明确主张其不支付出让金系依法行使不安抗辩权,故不符合《中华人民共和国合同法》第六十九条所规定的'及时通知’的程序要求”。29还有的裁判意见认为,“二被告直至本案诉讼时才提出行使不安抗辩权,并无证据证明其在合同履行当时已经及时向原告提出行使不安抗辩权”。30
然而,上述主张应在履行期届满前通知的裁判观点,受限于行使效果说,存在两点根本缺陷。第一,其仍将通知视为不安抗辩权行使的构成要件,既违背了第527条与第528条分置的法条结构,也存在逻辑矛盾。第二,限缩了不安抗辩权的适用空间,导致本应享有不安抗辩权的先给付义务人被判定构成迟延履行。相反,倘若按照存在效果说,对先给付义务人较有利。因为其在诉讼外,不提出不安抗辩权,不影响抗辩权的存在,同样可以排除迟延履行。此解释进路,合乎《民法典》第527条、第528条分置的法条结构,也与及时通知不作为不安抗辩权构成要件的结论保持协调。而且,后给付义务人在自身已经丧失履行债务能力时,足以知悉对方有权中止履行,故而无须另行通知,即可产生排除迟延履行的效果。
有观点从及时通知的起算时间切入,认为,“依诚信原则,应当将此通知义务扩张解释为在先为给付义务人了解到有关情事之后的合理时间内”。31此观点未考量到,及时通知旨在倾斜保护后给付义务人。因此,本文主张,应结合后给付义务人的角度与通知到达时间两者,观察通知的及时性。假如后给付义务人先于通知前就中止履行采取了相应措施,该通知即属不及时。例如,后给付义务人已经执行替代交易或者提出履行请求权,通知却未到达。此观点可以协调及时通知的最后期限与后给付义务人可能存在损失的时间。另外,先给付义务人未告知中止履行的原因与依据,不影响通知的及时性。
(三)及时通知的效力
先给付义务人及时通知,可以产生两项效力:其一,后给付义务人明确知悉不安抗辩权正在行使的事实;其二,起算提供担保的合理期限。
先给付义务人未能及时通知,属于违反附随义务。先给付义务人履行通知义务,不但要及时,还应适当告知权利行使情况。一种观点采取较高的要求,认为,通知的内容应当包含主张不安抗辩权的事实与理由以及中止履行的意思。32另一种观点主张采取宽松的标准,提出,通知中不必包含行使不安抗辩权之缘由的准确说明,但至少必须向后给付义务人明确表示不安抗辩权正在发生,并基于何种事实。33两论的共同之处是,先给付义务人必须通知抗辩权之行使与基本事实,否则,后给付义务人将无法有针对性地提供担保。不同之处是,对行使理由是否需要准确说明。以此观之,不能强求先给付义务人具有法律论证能力,并致使其遭受不利,故而应采后种宽松标准。
后给付义务人如果因此存在损失,可以根据《民法典》第577条,向先给付义务人主张损害赔偿请求权。计算依据是《民法典》第584条。
三、后给付义务人提供适当担保
(一)提供担保的非限定性
《民法典》第528条第2句不具有限定性。换言之,除了提供担保之外,其他事宜也可以排除不安抗辩权。第一,基于私法自治的原理,先给付义务人可以单方面放弃不安抗辩权。此弃权行为需要采取后给付义务人可得知的方式,包括向后给付义务人发出放弃抗辩权的通知,34或者按照原定债务规划履行。第二,根据《民法典》第527条,并结合本条第3句“对方在合理期限内未恢复履行能力”的体系解释,可知,后给付义务人已经自行恢复履行能力,即排除不安抗辩权。恢复的程度达到可以保障为对待给付即可,无须达至履行能力全面得到恢复。例如,生产企业因新冠肺炎疫情无法招工而生产线全部停滞,但疫情迅速得到控制,仅恢复部分生产线即可满足合同要求。35第三,后给付义务人还可以通过直接履行对待给付,36排除不安抗辩权。如果后给付义务人在履行期届至前履行,须考虑适用《民法典》第530条提前履行、第985条第2项的“债务到期之前的清偿”。
(二)提供担保的非强制性
后给付义务人可以提供担保,是否意味着先给付义务人享有要求提供担保的请求权?学说与裁判实践就此存在较大争议。第一种观点主张,存在提供担保的请求权。37与之相应的裁判观点主张,“当发生不安抗辩权时,法律赋予合同相对方请求对方提供担保的权利,且也未禁止法院或仲裁机构责令对方提供担保”。38第二种观点认为,不安抗辩权并未授予先给付义务人担保请求权。39本文采第二种观点,即先给付义务人不享有要求提供担保的请求权。第一种观点的核心论据是,如果没有提供担保的请求权,先给付义务人即无权主张基于义务违反的损害赔偿请求权。实际上,提供担保请求权与损害赔偿请求权缺乏必要联系。而且,第2句没有明示授予请求权,倘若强行解释出提供担保的请求权,显然有违私法自治。所以,本句仅具有担保功能,缺乏强制执行性,没有授予先给付义务人对后给付义务人的额外请求权。
另外,就先给付义务人是否有权要求后给付义务人立即履行对待给付,同样存在歧见。学者观点主张,先给付义务人可以通过催告,要求后给付义务人履行对待给付。40相反的裁判观点主张,“不安抗辩权行使的通常结果系暂停履行自己的给付义务,并不产生要求对方立即履行在后的对待给付的权利”。41两种观点的差异在于,后给付义务人是否仍享有未届期的抗辩权。本文采后说,内在理由有三。其一,基于同时履行,要求对待给付或担保,将会枉顾后给付义务人的利益。后给付义务人可能已经计算过,其可以通过先给付,获得一定的经济利益。例如,买受人希望由买卖标的物获得买卖的价款。所以,应该由后给付义务人自行决定,是否提出给付以换取合同的履行。42其二,后给付义务由履行期未届满转化为届满,将“逆转”当事人的利益状态,违反债务规划。其三,不安抗辩权的成立要件尚不足以达至给付义务加速到期的要求。43
(三)提供担保的合理期限
合理期限的目的有二:其一,防止后给付义务人履行能力的恢复或提供适当担保过于迟延,以致损害先给付义务人的利益;其二,先给付义务人可以从合同关系中及时解套。
设定合理期限,属于需受领的意思表示,并具有形成效力。44此形成效力对当事人双方均有拘束力。先给付义务人在此期限内,基于禁反言的要求,不得采取与等待后给付义务人提供担保相反的行为,如径行解除合同。后给付义务人超出此期限提供担保,须承担相应不利。设定期限,无须固定的形式,表达出后给付义务人须在一定时间内提供担保即可。
判定期限是否合理,存在较大争议。首先,合理期限的起算时间存在不同观点。一种观点以先给付义务人通知到达后给付义务人为起算点,45另一种观点以后给付义务人按通常情形知道中止履行的事实为起算点。46还有观点提出,应当综合考虑担保数额、阻碍履行能力恢复的具体因素以及合同对于双方债务履行时间紧迫性的要求来确定。47鉴于合理期限旨在确保先给付义务人可以及时从合同关系中“解套”,应以后给付义务人知悉为起算点。申言之,后给付义务人在通知到达前,已经知悉中止履行,即开始起算合理期限;反之,后给付义务人无法知悉中止履行,即从先给付义务人通知到达时起算。然后,合理期限的截止时间,直接决定了合理时间的长度。何为“合理”,视乎案件具体情形,取决于当事人的利益状况,同时考量下述二者。一者,鉴于对待给付还未到期,所以,合理时间不是按照能够完成履行的时间来计算,而应考虑基于执行尚未启动的给付程序所需的时间。二者,关键是按照合同标的性质、有关交易习惯并结合当事人具体情况确定,避免先给付义务人受到不合理的合同拘束。48有观点主张,参考《美国统一商法典》第2-609条第4款,以30天为上限。
先给付义务人设定的较短期限,对后给付义务人不具有形成效力。原因在于,形成效力本身受到合理性的内在限制。假如先给付义务人设定了较短期限,不符合此限制,自然无法产生对后给付义务人的拘束力。此时,《民法典》第528条代替了当事人的意思,将较短期限转化为合理期限。先给付义务人在合理期限内,发出解除通知,属于无权解除。该行为不但无法产生解除的法律效果,反而会因此承担相应的违约责任。50
(四)担保适当性的判断
后给付义务人选择提供适当担保,先给付义务人即应当继续履行义务。所以,通说认为,提供担保属于对抗辩权的再抗辩。51担保的方式,既可以是物保,也可以是人保。在物保方面,后给付义务人以“提供”的方式作出担保,体现了以意定担保物权为主的意旨。意定担保物权,既可以是典型担保,也不排除让与担保等非典型担保。在人保方面,根据是否具有从属性,后给付义务人既可以“提出”具有从属性的保证,也可以出具无从属性且由金融机构出具的独立保函(《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条)。还有观点主张更宽松的担保方式,如权威机构对履行债务能力的证明。52但是,后给付义务人的本人承诺、保证或只表达了相关意图,不具备适当性。在“王玉兰、孙继雨与房屋买卖合同纠纷”中,裁判者判定,“王玉兰已表示愿意一次性支付全部购房款,故孙继雨据以行使不安抗辩权的事由也已消除,其无权再以此为由拒绝履行合同义务”。53此裁判观点不应被采纳。原因在于,先给付义务人本来就质疑后给付义务人自身的债务履行能力,缺乏担保物与第三人的加入,无法增加责任财产。
如何确定担保的“适当性”,各方分别提出各自的标准。主观标准认为,担保或保证能够使先给付义务人消除对后给付义务人有可能违约的疑虑,前者足以相信后者不会违约,确认其履行意图,即属认定为“适当担保”。54客观标准主张,担保的适当性须达到“支付的保证”,即担保须满足获得对待给付,足以清偿对待给付的要求。55综合标准提出,需要同时考虑后给付义务人丧失履行能力的程度、恢复履行能力的可能,而且,后给付义务人提供担保的数额应当大于先履行一方已履行的债务数额。56我国裁判实践优先考虑适用客观标准。在“山东广悦化工有限公司、江苏焱鑫科技股份有限公司承揽合同纠纷”中,合同总价款是3000万元,先给付义务人焱鑫公司及时通知中止履行后,后给付义务人广悦公司支付货款500万元,裁判者认为,该款项所占本案合同标的额比例不大,尚不足以达到“适当担保”。57主观标准的缺陷在于,不具有法律确定性,完全交由先给付义务人自行判断。其可取之处是,揭示提供担保与对待给付可以不完全相等。依此,可以适当缓和客观标准,视个案增减担保与对待给付的比例,力求尽快恢复合同正常履行状态。例如,出卖人可以证明已经永久改善了先前交付商品的不良质量,亦可。
就担保范围的“适当性”,学者普遍同意,“提出”担保的额度仅涉及原义务(Primärpflichten)。不过,就担保范围是否应涵盖损害赔偿等次义务(Sekundärpflichten),存在相反观点。58本文认为,宜采否定说。后给付义务人丧失履行能力,不会必然造成先纠纷义务人损失。由此,担保范围扩展至损害赔偿等次义务,不具有必要性,反而加重后给付义务人的负担,恶化其经济状态。另外,在持续性供应合同中,先给付义务人对部分给付的中止履行,相对应的,后给付义务人也只需要提供部分对待给付的担保,无须就全部对待给付提供担保。不过,倘若对待给付间存在互相关联性,就剩余的对待给付提供担保即存在必要性。59提供的担保必须使债权人在紧急情况下可以将其处置。
(五)提供担保的效果
后给付义务人提供了适当担保,存在两层法律效果。其一,不安抗辩权被排除,先给付义务人应当立即恢复履行合同。其二,因为不安抗辩权的效力,先给付义务人在提供担保前,对所发生的迟延履行,不承担违约责任。此外,除非给付义务间存在固定先给付义务,否则,后给付义务的履行期应维持不变,不发生顺延。60
四、救济措施
(一)拒绝履行之拟制
后给付义务人未提供适当担保,既可以是没有提供充足的担保,也可以是完全不提供担保。就不提供担保,是否可以视为拒绝履行给付义务,存在三种学说。第一种学说主张,为了衔接不安抗辩权与预期违约,后给付义务人未提供适当担保,成立默示预期违约。61第二种学说在评述《联合国货物销售合同公约》第71条第3款与第72条第3款时,认为,按照前款不提供担保,不会构成后款的拒绝履行。62其中,《联合国货物销售合同公约》第71条第3款,“中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务”;第72条第3款,“如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不适用”。第三种学说视拒绝担保为交易基础丧失, 因为其造成了同时履行的合同无可执行性 (undurchführbar)。63《民法典》 第 528 条第 3 句明显采取了第一种学说。64按照该句的文义表述, 后给付义务人在合理期限内, 未提供适当担保, 拟制为期前拒绝履行合同。此项拟制旨在回应长期存在的争议, 将不安抗辩权所致的解除权纳入预期违约解除权, 避免将第 563 条第 1 款第(5) 项 “法律规定的其他情形” 作为解除权依据。然而, 其妥当性依然受到挑战。反对拟制者的批评意见有二: 其一, 拟制的正当性存疑, 因为其将客观履行能力丧失 “视为” 缺乏主观履行意愿的 “以行为表明不履行”;65其二, 缺乏必要性, 即便将不安抗辩权所致的解除权纳入 《民法典》 第 563 条第 1 款第 (5) 项的 “法律规定的其他情形”, 只要在适用情形上予以区别对待, 也不会带来解释论层面的混乱。即便是赞成拟制者, 也认为标准过高。因为 “未恢复履行能力” 与 “未提供适当担保”须同时满足, 方可以拟制为拒绝履行, 限定了先给付义务人的解除权, 偏离了法定解除权的一般规定。66
(二)合同解除
1. 解除的适用与限制
为了终止先给付义务人的不确定状态与免于对待给付遭受的不合理风险,67《民法典》第528条第3句授权先给付义务人可以解除合同。不过,即便无此授权,也不影响先给付义务人依据诚信原则解除合同。在德国债法改革前,由于没有专门规定先给付义务人的解除权,裁判实践一般通过诚信原则,并类推《德国民法典》第326条推演出解除权。68在债法改革后,《德国民法典》第321条第2款第2句,明确授予了解除权。该句规定,“该期间届满而无效果后,先给付义务人可以解除合同”。因此,就无须回溯到诚信原则。
本条第3句的解除权,还存在类推适用的余地。第一种类推情形,先给付义务人履行后,后给付义务人才丧失履行债务能力。基于“相同事物相同对待”的原则,先给付义务人仍可类推适用本条第3句,在对方于合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保时,解除合同。当中缘由有二。其一,先给付义务人理应有权回收先给付来降低亏损风险。69其二,在无法确证后给付义务人违约确定性高时,先给付义务人仍有权类推本条第3句,解除合同。第二种类推情形,在无履行先后顺序的双务合同中,一方在合理期限内未提供适当担保且未能恢复履行能力,对方也可类推适用本条第3句解除合同。70
为了避免权利滥用,倘若先给付义务人对后给付义务人丧失履行能力,或者无法提供担保,存在可归责性,其不得再行使解除权。比较法上就此通常有明文规定。71为此,可以考虑类推《民法典》第605条予以限制。
2. 第528条第3句与预期违约解除权的连接
在《合同法》时期,学者对于不安抗辩权与预期违约存在漫长的争议。歧见分别在于,两者在构成要件上是否存在重叠之处,以及法律效果是否存在可衔接之处。前述歧见均可落脚于,原《合同法》第69条与第94条第
裁判实践通常将不安抗辩权所致的解除权纳入原《合同法》第94条第
立法者通过条文表述,将不安抗辩权所致的解除权,与《民法典》第563条第1款第2项的预期违约解除权连接。第528条第3句的表述是“视为以自己的行为表明不履行主要债务”,第563条第1款第2项后种情形“以自己的行为表明不履行主要债务”。可见,立法者将不安抗辩权所致的解除权引至《民法典》第563条第1款第2项,切断了与第563条第1款第5项的可能关联。简言之,第528条第3句与第563条第1款第2项,属于同一解除权。
3. 区分适用
英国法的预期违约涉及两种类型:第一,明示拒绝履行,在履行期到来之前表示不履行合同的意愿;第二,默示拒绝履行,通过自己的行为让一个理性之人可得出其不打算履行合同的结论。《美国统一商法典》第2-609条在英国法的基础上,新增了一种预期违约的情形,即因未能够提供适当担保而构成的预期违约。《美国第二次合同法重述》第251条第2款同样有此规定,“如果债务人在合理的期间内,没有就到期的义务提供对于有争议案件的特殊情况充分的担保,则债权人应将其提供担保的行为视为对合同的毁弃”,学者将之称为“未能提供担保而视为预期违约”(when a failure to give assurance may be treated as a repudiation)。前述规定被统称为“预期不能履行”。77但是,由于第528条第3句与第563条第1款第2项属于同一解除权,解释论无须径直将不安抗辩权归入美国法的预期不能履行。更重要的是,要避免以下论断支配法律适用:当事人根据第563条第1款第2项解除合同,一概要经过第528条所涉的程序。按此论断势必极大限制当事人行使权利的灵活性,不当限缩第563条第1款第2项的适用余地。
第528条第3句与第563条第1款第2项仅在极其有限的情形中才存在重合,即后给付义务人在其履行期届满前,丧失债务履行能力。相反,后给付义务人直接拒绝履行合同,78或者给付义务间不存在先后顺序,并不会发生重合,一般应适用第563条第1款第2项。
第528条与第563条第1款第2项在违约的确定性与严重性上均存在区别。在违约确定性方面,通说认为,后给付义务人丧失债务履行能力的确定性较低时,应适用不安抗辩权,79相反,确定性较高时,应适用预期违约。此种区分对于当事人均有实益。后给付义务人可以通过第528条第1、2句,澄清事实;先给付义务人可以通过前述规定减少“错误解除合同的可能性”。80在违约严重性方面,在“合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保”前,后给付义务人丧失债务履行能力尚未达到根本违约的程度。反之,鉴于《民法典》第563条第1款已经以“不能实现合同目的”表达出了“根本违约”的要件,所以,第563条第1款第2项需要达到根本违约的程度。
根据上述区分,可以归纳出以下三项规则。第一,如后给付义务人丧失履行能力发生之确定性较低,严重程度较低,先给付义务人须待对方担保无果后,方可解除合同。第二,如确定性高,且已构成根本违约,81则先给付义务人依据第563条第1款第2项直接解除。当然,不影响先给付义务人仍给予对方提供担保的机会。第三,后给付义务人的履行能力丧失“未达到根本违约,但确定性高”,或“达到根本违约,但确定性低”,先给付义务人应依第528条中止履行,待对方担保无果后,方可依据第563条第1款第2项行使解除权。82可见,在后给付义务人违约缺乏高确定性或不构成根本违约时,先给付义务人必须给予对方在合理期限内提供担保的机会。
(三)损害赔偿
原《合同法》第69条并未明确,先给付义务人是否享有损害赔偿请求权。《民法典》第528条第3句另行授予先给付义务人损害赔偿请求权。不过,就此仍有争议。否定说主张,后给付义务人因为履行期尚未届满,不负有迟延责任。83肯定说将债务人无法在合理期限内提供充分担保判定为预期违约,认为先给付义务人享有损害赔偿请求权。84《民法典》第528条第3句即属此说。折中说提出,须区别对待债务人所负义务的范围和内容,同时考量存在债务人具有免责事由的情形,不宜将第528条第3句直接导入违约责任的效果。85
否定说无须考虑适用,因为其并未顾及《民法典》第578条已经明确,“对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”。折中说旨在引入结果债务与手段债务二分,抬高手段之债的后给付义务人的过错要件,限缩《民法典》第528条第3句于肯定说的适用余地。此说可值赞同。缘由在于,在实际违约中,须区分债务内容,分别配置归责原则,举轻以明重,预期违约同样应遵循此项区分。
对后给付义务人违反的义务类型与依据也存在分歧。第一项分歧涉及义务违反的类型。有观点认为,后给付义务人违反了对先给付义务人的附随义务(提供履约担保的义务),86还有观点主张,后给付义务人违反了给付义务,87还有观点主张,后给付义务人违反了合同中的忠实义务。88第二项分歧涉及主张损害赔偿的依据。前述附随义务说提出,先给付义务人主张损害赔偿的法律依据应是第577条,因为是后给付义务人构成了实际违约,且第578条仅属注意规范。89相反观点认为,后给付义务人应按照《民法典》第578条承担违约责任。90
就第一项分歧,本文持忠实义务说。后给付义务人在履行期届满前,拒绝履行并没有违反合同的给付义务。而且,后给付义务人提供担保旨在排除不安抗辩权,不合乎附随义务违反的法律效果。所谓忠实义务是与给付相关(Leistungsbezogene Pflicht),确保给付的附随义务。
就第二项分歧,本文主张以《民法典》第578条为依据。第578条仅规定守约方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。违约责任的具体内容仍须回到第577条所指的“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等”。但是,这并不影响第578条作为独立的请求权基础,第577条反而是债务人在预期违约时承担何种违约责任的说明性法条。
五、证明责任
先给付义务人的证明责任。先给付义务人须就解除权与损害赔偿的事实构成承担证明责任。单就解除权而言, 其应该证明, 已经通知后给付义务人, 并留出了合理的期限, 以及后给付义务人没有提供适当的担保。例如, 在 “湖南心镜科技有限公司、 长沙蓝态尔电子科技有限公司合同”中, 裁判者认为, 先给付义务人 “心镜公司并未就蓝态尔公司的履行能力明显降低、 有不能为对待给付的现实危险提供充分、 有效的证据证明, 亦未提交证据证实其已向蓝态尔公司履行了相应的通知义务”。93后给付义务人的证明责任在不同关系中有所不同。首先, 为排除不安抗辩权, 其应当证明, 在合理期限内, 已经恢复履行能力, 以及提供了适当担保。然后, 其要向先给付义务人主张未及时通知的损害赔偿请求权, 须自行举证。
六、结 论
关于不安抗辩权的效力, 有如下结论应予重申。第一, 《民法典》 第528 条的规范目的在于, 达至平衡当事人的利益状态, 避免债务关系陷入悬而未决状态。第二, 先给付义务人未及时通知, 不影响不安抗辩权的形式, 但是须承担因违反附随义务的损害赔偿责任。第三, 后给付义务人可以提供担保排除不安抗辩权, 但是, 先给付义务人不享有要求提供担保的请求权。应采取缓和客观标准, 视个案增减担保与对待给付的比例, 判定担保的合理性。第四, 《民法典》 第 528 条第 3 句将后给付义务人在合理期限内未提供适当担保拟制为期前拒绝履行合同, 缺乏拟制的必要性。第五, 先给付义务人应根据后给付义务人违约确定性与严重性, 确定是否应先行给予其提供担保的机会, 再行使解除权。第六, 后给付义务人基于合同中的忠实义务, 应按照 《民法典》 第 578 条承担违约责任。
本文探讨了不安抗辩权的效力, 但实际是反映了在 《民法典》 背景下, 如何促成文本与实践交流的议题。由于法律规则和教义学结构建立在静止的文本之上, 法律评注的功能在于, 促成法律文本与读者 (例如法律适用者) 之间的交流, 并通过评注与不断变迁的社会和商谈条件相适应。94面对 《民法典》, 学者除了关注核心议题外, 更应全面回应裁判实践的争议与问题, 为其提供解决进路。此为理论与实践互动的必经通道。
注：本文原载《民商法论丛》第72卷，转自公号“华政民商”
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