判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
张弓长
北京林业大学人文学院讲师。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2021年第1辑第199-212页。转载时请注明“转自'判解研究编辑部’公众号”等字样。
观 点
01
问题的提出 Law
(一)从两则案例出发：以“合理期限”为例
案例一：天津市滨海商贸某有限公司(以下简称滨海公司)与天津市天益某有限公司(以下简称天益公司)、王某锋财产权属纠纷案[ 参见最高人民法院(2012)民再申字第310号民事裁定书。]
2004年3月，滨海公司与天益公司签订《滨海商贸大世界B座商业楼转让协议》(以下简称《转让协议》)，约定将滨海公司的房屋转让给天益公司。2005年7月，滨海公司与天益公司及王某锋签订《补充协议》。2005年12月，天益公司法定代表人王某锋向滨海公司发出《通报函》，声明天益公司不同意将首付款3400万元转为王某锋个人的付款，亦不能在约定期限内办理贷款，并提议解除合同。2006年6月28日，滨海公司提起诉讼，请求解除《转让协议》及《补充协议》。一审法院、二审法院以及再审法院判决都支持了滨海公司的诉讼请求。天益公司申请再审进行抗辩，认为应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第11条第2款的规定，认定天益公司的解除权已在起诉前消灭。最高人民法院认为天益公司的该项申请再审理由不能成立，因为《商品房买卖合同司法解释》已经明确界定了什么是商品房买卖合同，从而认定滨海公司“向特定的对象天益公司及王某锋出售房屋，而非向社会销售，故案涉协议并非该司法解释所称的商品房买卖合同，本案不适用上述司法解释。解除权行使期限属于除斥期间，超过权利行使期限，解除权消灭，故该期限的确定对当事人的权利义务具有重大影响，在法无明文规定的情况下，天益公司请求参照适用上述司法解释就商品房买卖合同所规定的解除权行使期限，缺乏事实与法律依据”。
案例二：王某某等诉长春华建房地产开发有限公司股权转让纠纷案[ 参见最高人民法院(2016)最高法民申3544号民事裁定书。]
王某某与长春华建房地产开发有限公司就股权转让于2005年3月签订了《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》。吉林省高级人民法院认定该《股权转让协议》并未履行，并参照《商品房买卖合同司法解释》第11条的规定，判定王某某并未在合理期限内行使合同解除权，因而其解除权消灭。王某某随后向最高人民法院申请再审，认为《商品房买卖合同司法解释》不应适用于股权转让纠纷。最高人民法院认为：“《合同法》第95条对解除权行使期限进行了规制，即以'合理期限’作为判断标准，对法律的理解及适用并无不当。因《商品房买卖合同司法解释》是在《合同法》第95条规定的立法本意基础上作出的规定，而商品房买卖合同与股权转让虽然规制的转让标的物不同，本质属性均属于转移财产所有权给相对方，因此，原审在本案中对王某某是否在合理期限内行使约定解除权的判断，参照了《商品房买卖合同司法解释》的规定，并不能认为适用法律有误。”
(二)案例评析及问题提炼
类推适用的运用需以存有法律漏洞为前提，即违反规范计划的不完整性。此时指的是立法者“无意”地违反计划，与之相对应的是立法者的有意沉默，立法者出于立法技术的考量，通常会使用模糊概念来描述规范要件或结果，那么就需要法官进一步依据案件事实确定其范畴。而两则案例中所涉的合理期限就属于不确定性概念，由于其很难为法官提供具体明确的指引，很容易被误认存在法律漏洞。“出现这种情形的原因或许在于法条本身使用了模糊的词语，例如合理、过度或视情形而定等；或许在于词语的开放结构特征；或许在于法条之间整体性关联的缺失；或许由于时代的变迁；或许由于司法政策的弹性所致。”由于并不存有法律漏洞，因此不属于可以运用类推适用的情形。在案例一中，最高人民法院认为《商品房买卖合同司法解释》第11条不应被类推适用于普通房屋买卖合同中，严格地把该解释的适用范围限制在商品房买卖合同内。可见法官正确地把握了类推适用的界限，即不得将其运用于模糊概念的具体化中。法官对于类推适用采取了实质判断标准，但实质标准仍属于需进一步解释的概念。如果不明确类推适用的界限，司法实践中就无法明晰类推适用的范围，进而导致司法裁判的不可预期性。而解决这一混乱的关键在于明确类推适用的范围，鉴于类推适用的前提是存有法律漏洞已成为共识，那么从类推适用的界限的角度进行研究就显得尤为必要，也即需要进一步明确类推适用的界限为何。
02
《民法典》中的法律原则不得被类推适用 Law
基于类推适用本身的方法和内涵，可以初步确定其界限在于被类推适用的规范对象本身必须包含明确具体的要件事实和法律后果，否则便不存有类推适用的空间。此外，《民法典》中的法律原则在司法裁判中的适用需基于遍寻规则而不得的情形，这就决定了其在适用位阶上置于对规则的类推适用之后。《民法典》中的法律原则更多地属于价值宣示，类推适用当然需要考量这种价值宣示，但是并不能直接类推适用。
(一)规则的类推适用优先于法律原则
法律规范的作用必须遵循一定的顺序标准：“法律学家通常不可以采取可疑的，直接诉诸最终、最一般之原则的方法，以获致其所在追求的正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式；首先，他必须努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定中的法律思想之正确意义，以便他能针对待决案件作进一步的彻底思考。”循序渐进即表明法律规范的适用需要首先运用文义、扩张、目的解释等多种法律解释方法，然后判断待决案件是否超越了该法律规范的涵摄范围进而决定是否适用。在通过法律解释仍然不能解决待决案件时，就需要法官通过进行超越法律解释的活动来使问题得到解决，而超越法律解释的活动就是法律续造。法律续造的方式之一就是类推适用。而原则之适用，需“穷尽法律规则”，穷尽即意味着不存有规则的适用空间，而类推适用中仍包含了规则的适用空间，那么对于规则的类推适用在方法的位阶上应当优先于法律原则的适用。此外，规则的类推适用方式和原则有显著不同。在不存有法律漏洞时，规则是以“全有或全无”的方式被应用于特定案件的，规则仅以其自身就基本完全决定了案件的裁判结果。在存有法律漏洞需要类推适用时，待决案件和拟类推适用的规则所包含的事实之间仍需存有相当的对应关系。类推思维中对类似性的认定具有重要意义的三种限制是：“表层水平限制、结构限制以及目的限制。”前两种限制属于事实对应层面，而法律原则中则不包含事实要素，那么原则的适用方式一定是衡量。
原则和规则作为两种不同的法律规范，它们在性质上存在显著差异：首先，在理论上能否穷尽其例外情形。规则属于可以被穷尽的情形，并且可以被全部罗列出来，能够被罗列的越多，对于某一特定规则的界定就越发精确。与之相反，原则在理论上则是没有办法完全穷尽的，即使将其所有例外列举出来也不会有助于特定原则的描述，遑论描述的准确性和完整度，其根本原因是原则自身内容上的不确定性和弹性。如果对于包含不确定性和弹性的法律原则再次进行类推适用，将会带来法律适用上的虚无和恣意，为法官滥用自由裁量权提供方法上的路径。
(二)类推适用法律原则将会放大法律适用的不确定性
类推适用中的价值判断需考量法律原则，类推适用需要借助法律原则背后所承载的价值面向，但是法律原则本身并不能被直接类推适用。类推适用离不开评价要素，评价的基本方式就是价值判断。法学中的价值导向思考与法律事实的类型化密不可分。“当我们将该当案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种评价性质的归类行为。”“类推就是要在法律包含漏洞的前提下，将具有类似价值的法律规范运用到法律尚未直接调整的领域。”法官在类推适用中通常要考量实证法中立法者的评价，还要考量这种评价的层级秩序。在拉伦茨看来，法律规则有双重的指示功能：首先，指示法官什么是应当追求的客观价值，如自由平等、正义、遵守契约、信赖保护、诚实信用等；其次，指示法官实施价值判断的方式，即可以把上面这些已经被法律共同体理解、作为社会“普遍的法律意识”中的价值判断，以个案式示范的样态体现或表达出来。如果可以类推适用《民法典》中的法律原则，相当于在类推适用中的价值评价的基础上再次进行评价，这种评价不仅会造成司法资源的浪费，并且如果可以直接进行评价却选择经由漏洞填补方法进行评价，还会造成法律方法在体系上的混乱。
当然，法律原则与类推之间也存在着某种直接的联系。所谓权衡的适用方式，即原则的适用。一方面，表现为对某一原则分量的权衡；另一方面，它又必须通过具体化呈现在典型个案当中。因此当谈论到原则时，一定会与典型的案件相联系，因为只有借助于特定的案型，原则才有一个相对较为稳定的意义空间，因此原则的意义范围是通过个案具体化的方式来进行表述说明的。于是，当面对新的待决案件时，原则一定是通过比照具体化个案与待决案件之间有何异同的方式来适用的，这就使得原则的适用方式在形式上必然呈现出类推的样貌。具体化个案的作用在于稳定原则弹性的意义范围，如果类推适用原则，将会导致这种弹性的意义范围进行无限扩张，在个案中适用法律原则以确保相对确定性的可能性将会极度缩减。在欧洲，基于原则的类推主要存在于公法范围内。欧洲法院涉及《欧盟宪章》第30条的司法判决提供了一个基于原则类推的例子。Gilli and Andres一案作为个案，它是通过类推Cassis de Dijon一案来判决的。但其基于原则的类推并不完全是基于原则的类推，我们也可以说它是基于案例的类推，尽管最终落到了《欧盟宪章》第30条的适用考量上，它仅仅在考量《欧盟宪章》第30条上部分凸显了对于原则的类推。无论如何，原则比法律规则更为抽象，法官在适用时应当尽量避免以法律原则为依据进行类推，因为法律原则直接体现着法的评价意义，直接在整体上指引着类型的判断。类推应当是以规则为对象的法律适用。
03
《民法典》中的个别规定不得被类推适用 Law
(一)例外规定不得类推适用之检讨
依据绝对实定法主义的权利分立理论，法官应当在法律的框架内按图索骥式地适用法律，尽管该理论因太过机械而招致批评，但类推适用的运用同样应当严格限制在法律的范围之内。对于类推适用的界限，通常以法律规则的性质为基础进行限制，如果该法律规则不具备能够在相当程度上被普遍化的可能，那么其自当属于禁止类推适用的范畴。“除非存在强理由支持先假定，否则人们不应对那些构成一般性规范之例外的法条进行扩张解释或类比。”也就是说，在存在“例外规定”的情形时，禁止类推适用。“立法者仅为特定情形制定的规范不应被轻率地普遍化，否则具有常态性的原则规范即有被掏空之虞。”所谓例外规定，是指在法律规则中，有些法律规则的构成要件的涵摄范围过于广泛，以至于其不应包含的特殊案件也被包含在范围之内，于是以其他规定或在同一规定中加设除外规定以限制该法律规则的适用范围。
一般认为例外规定不宜类推适用。例外规定被认为是那些突破了针对特别类型案件规定之一般性条款的条款，是为了某些利益引入的、背离一般理性准则的规定。例外规定的不当类推不仅会扩张其适用范围，并且可能会加重一方的责任，不利于维护其利益。例外规定通常只适用于特殊案件，在例外规定应当从严解释的原则下，例外规定不得类推适用到该规定未涵摄的案件情形。因为例外规则通常包含了特殊含义和特殊目的。此处的例外规则仅限例外规则，不应将其扩大至针对某一交易类型的规定上。例如，有学者认为类推适用的界限应当以立法意旨为界限，因此《商品房买卖合同司法解释》不宜类推适用于其他类型合同之中，例如股权转让合同。其原因在于该解释中的第11条关于合同解除权的规定应当仅仅针对商品房买卖合同这一情形，因为该解释应当属于特别规定，应当拒绝将特别规定一般化并类推适用至其他案件。于此，便产生了新问题，究竟什么是特别规定？假如《商品房买卖合同司法解释》属于特别规定，那么买卖合同对于其他类型的合同来说是否属于特别规定？尽管股权转让合同的确不应类推适用《商品房买卖合同司法解释》第11条，但其不应适用的原因在于《民法典》合同编第564条并不包含法律漏洞，而非出于特别规定的原因，即合理期限属于不确定性法律概念，此时并不存有法律漏洞。而《商品房买卖合同司法解释》本身并不在禁止类推的范围之内。与通说相反，齐佩利乌斯认为例外规范可以类推适用，因为例外规范本身的构成要件能够被一般化。例如，堕胎应当受到处罚，但为了保护母亲生命的情形除外。假如不加区别地一概处罚堕胎行为，显然有违宪法保护生命的价值。该规则能否被类推适用？其可以一般化的理由在于，在处理某一类型的案件时，总会存在特定的偏离情形从而使相关法律规则不再适用，以此维持正常的社会秩序。将特定事实从一项一般性的规定中排除出去，这一超越个案的做法因此可以被类推适用至其他领域。
(二)个别规定不得被类推适用
如果凡是针对特殊情形的法律规则均不得类推，这无疑极大地限缩了类推适用的范围。而依据齐佩利乌斯的观点，一般化的标准无疑太过宽泛，于此我们必须界分例外规定中的特别规定和个别规定。特别的规定是指区分于一般意义上的规定，通常针对特别的人、物或者关系。例如，买卖不破租赁是债权物权化的特别规定，它所针对者乃物债二分构造的独特结构，但是其仍可作为类推适用的法律规则。再如商法是针对商人的特别法，商法组成部分中的公司法仍然属于类推适用的范围。特别规定的本质在于它从某个一般性规则领域中抽取出那个特定的类型，并强加一个特别的条款，从而构造出一个针对这一类的特别法，但是一般性的规则仍然可以适用。《民法典》总则编当然可以适用于商事案件中。而所谓的个别例外规定，则是针对个别特殊情形而作的规定，个别例外规定通常只能列举，很难有明确的定义，在广义上它也是对于一般原则性规定的突破，在这一点上它和特别规定无异。与法律原则和法律规则相比，个别例外规定的阶层更低，内容和指向也更为具体，越是具体就越不适合类推适用。例如，《民法典》物权编第359条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这一规定就属于个别规定，不能类推适用于其他用益物权。另外，在经济社会变迁迅速的背景之下，最高人民法院有时会基于当时背景有针对性地出台一些司法解释，这些司法解释作为现行法律规定的个别例外规定指导各级法院的裁判工作，这些例外规定当然不能类推适用。之所以称之为个别例外规定，是因为该司法解释的直接相关法律已经就该事项作出了一般规定，在遇到司法解释中个别规定以外的事项时，直接适用法律中的一般规则即可，无须参照该司法解释进行类推适用。遇到此类问题时，假如单纯依据司法解释来看存在法律漏洞，但只要检索整个对应法律，我们会发现通常并不存在法律漏洞，因为一般法律规则已经就该事项作出了规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释三》)第7条规定了婚后父母出资购买房屋的归属事项，即婚后一方父母出资购买的不动产，产权登记载出资人一方子女名下的，视为对出资父母的子女的一方的赠与，不属于婚后的共同财产之列。《婚姻法司法解释三》第7条中将父母一方出资购买且登记在一方子女名下的房屋视为赠与，从而属于该子女的单方财产，如果是一方父母出资购买其他者动产，并且已经登记在一方子女名下的，能否类推适用《婚姻法司法解释三》第7条的规定将其视为赠与？最高人民法院认为可以类推适用本条规定，将车辆、股票等视为单方财产。杨立新教授则认为动产能否类推适用则仍有待讨论。认为可以类推适用《婚姻法司法解释三》第7条规定者，忽略了夫妻在婚姻关系存续期间所继承或赠与所得的财产当然归夫妻共同所有的基本规定，除非出资父母在赠与合同中明确表示归一方子女所有。而《婚姻法司法解释三》第7条中将不动产加登记行为视为赠与一方的行为，是基于当时中国的国情：“畸高房价和高离婚增长率并存，父母为子女结婚购房往往倾注毕生积蓄，……作为出资人的男方父母或女方父母担心因子女离婚而导致家庭财产流失一半。”这实际上是基于当时的社会背景对出资方父母和配偶另一方之间的利益平衡，这种个别平衡仅仅针对房屋这种不动产，应当谨慎类推适用至动产。总之，特别规定可以被类推适用，而个别规定显然不宜类推。
04
《民法典》中的“参照适用”性规则
不得被类推适用 Law
《民法典》中的“参照适用”是法律效果参引，亦属于准用，那么法官对于《民法典》中的准用性规范能否再次类推适用？依据一般原理，法律规范中的法律原则、个别规定不得类推，只有能够被还原为具体事实图景的民事规范方可被类推适用。法律规范能够适用于民事生活是因为规范含义的安定性，能够被解构并和案件事实产生图景映射，而参照适用性规则中的部分规范构成要素并不确定，就此而言，立法者在法律规范中已经明定“参照适用”后，虽然法官需要据此类推适用，但是其暗含了法官不得就此准用性规范再为类推，“类推适用于遇有拟制、准用之明文时不得为之，须法律有漏洞而复无拟制、准用之规定时方得为之”。
如果对于“参照适用”性规范进行再次类推，则可能会导致以下结果：一方面，规范的涵摄范围可以被无限扩张。类似性的判定是参照适用的“枢纽”。参照适用本就是基于案件事实和规范之间的相似性，姑且称之为第一层次的相似，如果对该准用性规范再行参照，就需要基于第一层次的相似再行判断相似性，就会产生第二层次的相似，就该作业的过程而言，其更像是类型的判断和排除，而不是规范于案件事实的准用。第二层次相似的基点是第一层次相似，于本就包含主观思维的事项上再次进行抽象思维，就会无限扩张规则的涵摄范围，危及其他民事法律规范的规整范围。例如，《民法典》第414条规定了“其他可以登记的担保物权”对抵押权清偿顺序的参照适用，其他担保物权对于该规范的准用，其相似性的判定必须包含两个要素：同一财产向两个以上的担保物权人担保，该担保物权可以登记。登记属于担保物权的公示方法之一，如果对《民法典》第414条再次进行准用，那么就有可能被扩张为凡是能够被公示的担保物权均可适用抵押权的清偿顺序，例如依据占有而设立的动产抵押或动产质权。在同一财产上既设立动产抵押又设立动产质权的情形，其清偿顺序参照抵押权的清偿顺序进行处理，但是《民法典》第415条已经规定了抵押权和质权竞存时的清偿顺序，并不同于多个抵押权竞存的清偿顺序，于此再次参照就不当扩张了第414条的涵义范围，并且侵犯了第415条的规范领域。另一方面，法官不再受到规范拘束而恣意裁量。再次进行类推扩张了规范的涵摄范围，法官便无须通过复杂论证寻找恰当的裁判依据，转而直接将本不应置于准用性规范涵摄范围的案件通过再次类推得出其想要的裁判，从而通过技术性的操作将准用性规范扩张至法官认为应当适用的领域。法官行使自由裁量权拘束于规范的诫命和意旨，这也是确保规范稳定性和个案裁判正当性的基础。“参照适用”便利了法官为个案提供法律适用支撑，再次类推则将其变为法官恣意裁量的工具，从而发生功能异化。故此，本文主张不能就准用性规范再次进行类推适用。
05
其他不应类推适用的情形 Law
(一)法律体系已有安排时不得类推适用
一般而言，法律体系已经对某一事项作出了安排，尽管有法律漏洞存在，但应严格遵循法律体系的安排进行处理，禁止类推适用。我国《民法典》第808条特别规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同中，承包人能否类推适用承揽合同中定作人留置权的规定，无论是学理上还是实践中不无争议。本文认为不应类推适用承揽合同关于留置权的规定。《民法典》第807条规定了承包人的优先受偿权，该优先受偿权已经足以保障承包人的利益，再类推承揽合同中留置权的规定和类推适用的谦抑性相违背；从建设工程合同发包人的解除权和定作人在承揽合同中的任意解除权的区别来看，最高人民法院颁布关于建设工程合同的司法解释中，对发包人的任意解除权进行了限制，从整体上来看建设工程合同对于承揽合同的类推保持了相当的谦抑性。因此，在法律体系已经对承包人的权益进行了安排的情况下，不宜再类推适用承揽合同的相关规定。
(二)基于个案的客观限制
这种情形是指在具体疑难案件的裁判中，被类推适用的法律规则中包含了多种情形，但限于案件标的或者交易关系的特殊情形，只能选择适用法律规范中的部分内容进行类推适用。在“武汉晶鑫光电子科技有限公司等与中国农业银行京山县支行债权转让纠纷再审案”中，京山银商石化公司在未取得法人资格的情况下先后在京山信用联社贷款两笔，后该笔贷款划给京山农行管理。由于原借据凭证系京山信用联社贷款发放凭证，不符合京山农行管理要求而将借据换为该行借款凭证。后京山农行将该债权转让给长城公司后，长城公司又将其转给晶鑫公司。晶鑫公司取得债权后追偿债权时，发现京山银商石化公司根本不存在，故而成讼。湖北省荆门市中级人民法院认为：“本案所涉债权属有偿转让，与买卖合同有相同之处，此债权又存在瑕疵，应根据《合同法》第174条的规定准用《合同法》第111条的规定承担违约责任。基于债权转让'标的物’的特殊性，唯有'退货、减少价款’可以准用。因此，晶鑫公司可以选择'退货’恢复此债权转让前的原始状态。”依据《民法典》第646条，并类推适用《民法典》第582条的规定并无不当。根据第582条的规定，双方没有在合同中约定有关质量的违约责任，也没有就此达成补充协议时，“受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，显然在债权转让合同中不存在“修理、更换、重作和减少报酬”的可能，于是只能选择退货或减少价款。由于债权转让标的之特殊性，对于第582条的类推适用只能是有限制的部分类推。
06
结语 Law
《民法典》的编纂过程不仅包含了对已有规则的革新，还填补了部分法律漏洞，进行了体系上的完善。但立法者并无可能洞见未来的全貌，因为“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。随着人工智能和数字时代的来临，法律漏洞不断涌现，类推适用作为衔接未来社会和现实规则之间的桥梁，必然会更多地被法官运用以实现法律规则的远距作用。由于类推适用中包含了评价内容，不可避免地包含了法官自由裁量权的运用，那么避免裁量权滥用的关键在于明晰类推适用的界限，以避免法官假类推适用之名行恣意裁判之实。当法律规则的意义被解释为另一种含义去适用于并非它应当涵摄的领域时，该法律规则就会异化，因为它的含义入侵到了本应由其他法律规则所支配的领域。笔者希望通过梳理和明确类推适用的界限，能够实现个案裁判公正，维护法律规范在体系上的协调统一。
图文编辑｜张宏帅、吕晓薇
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