2022年是中央企业合规建设加强年，《中央企业合规管理办法》于2022年10月1日起施行，涉案企业刑事合规也取得了明显进展，由此可以预见，在未来的几年里，合规仍然是企业建设的重要课题。而企业串通投标是多发常见涉企违法犯罪，频频登上司法机关、监管部门通报的《企业合规典型案例》《涉案企业刑事合规典型案例》，在企业合规建设中需要予以高度关注。为积极“避坑”，加强合规管理，企业有必要了解实践中串通投标的主要情形、可能承担的法律责任等，以助于识别违法违规行为和防范潜在风险。
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一、串通投标的主要情形
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条原则性规定投标人不得相互串通投标报价，投标人不得与招标人串通投标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三十九条、第四十条、第四十一条分别对“属于投标人相互串通投标”“视为投标人相互串通投标”“属于招标人与投标人串通投标”的情形予以细化，作出列举式规定。
1.属于投标人相互串通投标的情形
《招标投标法实施条例》第三十九条第二款规定：有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。该条不仅明确列举了属于投标人相互串通投标的四类常见情形，而且作出了兜底性规定。
部分省市在总结招投标实践经验基础上，先后出台地方政府规章、行政规范性文件，对属于投标人相互串通投标的情形进行了扩充。
如《哈尔滨市房屋建筑和市政基础设施工程项目串通投标行为认定处理办法》（哈建发〔2011〕61号）第六条增加了“同一人携带两家及以上投标人的企业资料参与投标报名、资格预审、答疑、交纳投标保证金、开标的；不同的投标人的法定代表人、委托代理人、项目经理、项目总监、项目负责人等由同一个单位缴纳社会保险的；同一人领取两家及以上投标人投标资料或退还投标保证金的；一年内三次及以上通过资格预审，但不购买招标文件或不缴纳投标保证金的；招标人与投标人或两个以上投标人委托同一家造价咨询公司或代理机构或同一执业人员提供咨询或代理服务的；投标人之间约定给予未中标的其他投标人以费用补偿的”六种情形。
又如《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》（苏建规字〔2014〕2号）第五条对“投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动”这一兜底条款进行细化，增加了“1.根据相互约定不按照资格预审文件要求提交资格申请文件的；2.根据相互约定撤回投标的；3.按照相互约定不实质性响应招标文件的；4.按照相互约定制定投标方案的；5.相互约定给予未中标的投标人费用补偿的”五种情形[1]。
再如《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标等违法行为认定查处办法》（湘建监督〔2018〕66号）第六条增加了“招标文件实施资格预审的，投标人通过了资格预审但无正当理由不参加投标；采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件；投标人之间相互约定给予未中标的投标人费用补偿”三种情形。
2.视为投标人相互串通投标的情形
串通投标隐蔽性强，取证难，认定难，查处难。为有效打击串通投标行为，《招标投标法实施条例》第四十条采用了“视为”这一法律上拟制的立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。[2]该条列举了六种表现形式：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
需要指出的是，“视为”属于法律上的推定，可以通过反证进行推翻或纠正。为避免认定错误，评标过程中评标委员会可以视情况书面通知投标人作出必要的澄清、说明。为进行行政救济，投标人可以在知道认定后10日内向行政监督部门投诉，由行政监督部门作出认定。
随着经济、社会、技术等的发展，尤其是电子招投标的推广，亦有部分省市出台地方政府规章、行政规范性文件，对视为投标人相互串通投标的情形进行扩充。
如《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省人民政府令第120号）第十八条列举了五种情形：（1）不同投标人的电子投标文件出自同一台电脑的；（2）不同投标人的投标文件由同一投标人的附属设备打印、复印的；（3）不同投标人的投标报价用同一个预算编制软件密码锁制作或者出自同一电子文档的；（4）不同投标人的投标保证金虽然经由投标人自己的基本账户转出，但所需资金均是来自同一单位或者个人的账户的；（5）不同投标人编制的投标文件存在两处以上一致性错误的。
又如《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》（苏建规字〔2014〕2号）第六条第（一）项对“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”进行了细化，列举了四种表现形式：（1）不同投标人的电子投标文件出自同一台电脑；（2）不同投标人的投标文件的编制者为同一人；（3）不同投标人的投标文件由同一投标人的附属设备打印、复印的；（4）不同投标人的投标报价用同一个预算编制软件密码锁制作或者出自同一电子文档的。
再如《黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标行为认定和处理办法》（黑建规范〔2019〕6号）第八条，对“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”进行了细化，列举了五种表现形式：
（1）不同投标人的电子投标文件出自同一台电脑（计算机网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号相同的）；
（2）不同投标人的投标文件编制者为同一单位或者个人；
（3）不同投标人的投标文件由同一投标人的附属设备打印、复印的；
（4）不同投标人的投标报价使用同一个预算编制软件密码锁制作或者出自同一电子文档的；
（5）采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件。
此外，该条还扩充了以下几种情形：不同投标人的投标文件明显错误是一致；在资格审查或开标时不同投标人的投标资料（包括电子资料）相互混装；不同投标人的投标保证金虽然经由投标人自己的基本账户转出，但所需资金均是来自同一单位或者个人账户；不同投标人的法定代表人、委托代理人、项目负责人、项目总监等人员有在同一个单位缴纳社会保险；不同投标人委托同一个人或注册在同一家企业的注册人员或同一家企业为其投标提供投标咨询、商务报价、技术咨询（招标工程本身要求采用专有技术的除外）等服务；不同投标人投标报价呈规律性差异或总报价相近，但各项报价异常，没有合理的解释或者提不出计算依据的。
此外，《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）对视为电子投标文件雷同的情形进行了细化。
从执法实践来看，江西省住房和城乡建设厅《关于公布全省房屋市政工程领域10起围标串标、挂靠转包、违法分包等违法违规典型案例的通知》以“投标文件制作机器码和上传IP地址相同”为由认定存在串通投标行为。多个省市公共资源交易中心发文，要求对各投标人编制的电子投标文件涉及的“文件制作机器码”、“文件创建标识码”、“造价软件加密锁”等信息码进行识别和雷同性分析。
3.属于招标人与投标人串通投标的情形
《招标投标法实施条例》第四十一条列举了“属于招标人与投标人串通投标”的六种情形：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
亦有部分省市出台地方政府规章、行政规范性文件，对招标人与投标人串通投标的情形进行了扩充。
如《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》（苏建规字〔2014〕2号）第四条对“招标人或者招标代理机构与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”进行了细化，新增四种情形：
（1）直接或者间接向投标人泄露获取资格预审文件或者通过资格预审的投标申请人，或者已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量的；
（2）直接或者间接向投标利害关系人泄露资格审查或者评标情况的；
（3）与投标人商定压低或者抬高标价，中标后给予投标人或者招标人额外补偿的；
（4）故意损毁、篡改特定投标文件内容，或者在资格预审活动中损毁、篡改特定资格预审申请人提交的资格预审申请文件。
又如《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标等违法行为认定查处办法》（湘建监督〔2018〕66号）第八条增加了六种情形：
（1）编制的招标公告、招标文件、资格审查文件中设有明显的倾向性条款，为特定投标人“量身定做”；
（2）在开标前与投标人就该招标项目进行实质性谈判；
（3）招标代理机构在同一工程项目中，既为招标人提供招标代理服务又为投标人提供投标咨询或同时为两个以上（含两个）投标人提供咨询；
（4）在评标过程中，为使特定投标人中标而对评标委员会进行明显倾向性引导；
（5）指使、暗示或强迫要求评标委员会推荐的中标候选人放弃中标；
（6）与中标人之间另行约定给予未中标的其他投标人费用补偿。
再如《黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标行为认定和处理办法》（黑建规范〔2019〕6号）第六条增加了六种情形：
（1）在招标文件以外，与投标人之间另行约定给予未中标的其他投标人费用补偿的；劝退投标人并给予补偿的；
（2）招标代理机构在同一工程招标投标活动中，既为招标人提供招标代理服务又代理投标或为参加该项目的特定投标人提供投标咨询的；
（3）明示、暗示或强迫要求评标委员会推荐的中标候选人放弃中标的；
（4）直接或者间接向投标人泄露获取资格预审文件或者通过资格预审的投标申请人，或者已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量的；
（5）在开标、评标活动中故意损毁、篡改特定的投标文件内容，或者在资格预审活动中故意损毁、篡改特定的资格预审申请文件；
（6）故意对递交、解密投标文件或者资格预审文件设置障碍的。
通过上述梳理，不难发现，各地出台的细化规定各有异同，对“属于投标人相互串通投标”和“视为投标人相互串通投标”的规定表现出一定的随意性，甚至有的情形差异巨大。
比如对于通过资格预审但不参加投标，《哈尔滨市房屋建筑和市政基础设施工程项目串通投标行为认定处理办法》规定“一年内三次及以上通过资格预审，但不购买招标文件或不缴纳投标保证金的”，明确限定了“一年内三次及以上”，换言之，一年内两次及以下通过资格预审，但不购买招标文件或不缴纳投标保证金的，不构成串通投标行为；
而《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标等违法行为认定查处办法》规定“招标文件实施资格预审的，投标人通过了资格预审但无正当理由不参加投标”，并未限定时间和次数，只要出现投标人通过资格预审但无正当理由不参加投标，就构成串通投标行为。
串通投标构成要件上的立法差异，客观上将导致执法尺度上的地区差异，甚至可能影响串通投标罪的构成。
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二、串通投标的认定程序
《招标投标法》《招标投标法实施条例》并未对相关认定程序作出具体规定。实践中，串通投标行为的认定方式有两种，一是资格审查委员会或评标委员会认定，二是行政监督部门认定。
在评标或资格审查阶段，资格审查委员会或评标委员会发现投标人涉嫌串通投标行为的，应当根据相关法律规范和招标文件的规定进行核查，经集体表决，按照少数服从多数的原则作出认定并否决其投标，且在评标报告中进行说明，并向有关行政监督部门报告。评标结束后查实认定为串通投标，已取得中标资格的，取消其中标资格；已经发出中标通知书的，中标无效。中标无效的，由招标人依照法定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或依法重新进行招标。
行政监督部门的认定程序，既可以依照投标人或利害关系人的投诉举报被动启动，也可以由行政监督部门依照法定职权主动启动。发现涉嫌串通投标行为的，行政监督部门应当按照相关法律规范规定的程序进行调查、认定和处理，将可能涉嫌犯罪的线索移交公安机关依法处理。
如《重庆市建设工程招标投标中串通投标及无故放弃中标认定和处理暂行办法》第十一条第一款规定，串通投标由履行该工程招投标监管职责的招投标监督管理机构依据本办法实施调查和初步认定，并提出处理意见报建设行政主管部门，由建设行政主管部门会同同级发展改革部门、监察部门核准认定。认定存在串通投标行为的，由建设行政主管部门依法予以处理。
如“上诉人浙江江南春建设集团有限公司与被上诉人舟山市水利局水利行政处罚行政诉讼”一案[3]中，法院即认定“在该招投标过程中，上诉人系投标主体，陈某某系上诉人舟山办事处的负责人，根据陈某某本人及上诉人经营科科长方某某等人的陈述，陈某某对上诉人在舟山地区的水利工程投标事项及中标后的施工具有管理权，对投标报价环节具有决定权，故其对投标报价的决定行为应当认定为上诉人的行为。陈某某将对投标报价的决定权授权姚某某行使，姚某某作为陈某某授权的代表上诉人进行投标定价的工作人员，与他人串通投标报价时系代表上诉人，且最终转化为上诉人的行为，通过上诉人以投标人的身份予以实施，故姚某某实施的串通投标报价行为应认定为职务行为，应由上诉人承担相应的行政责任。”
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三、串通投标的法律责任
串通投标行为的法律责任，根据个案情节轻重程度，可以包括民事责任、行政责任和刑事责任。
1.民事责任
串通投标情形下的法律后果，若相关法律规范或招标文件规定，投标人被认定为串通投标，不予退还（没收）投标保证金的，则可以不予退还，但招标人与投标人串通投标的除外。
此外，根据《招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国民法典》第一百五十四条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第（三）项等规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。中标无效或符合“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的”，将导致中标合同（实践中被认定的大多是建设工程施工合同）无效。合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故投标人相互串通投标，或招标人与投标人串通投标，给他人造成损失的，招标人或投标人可以提起民事诉讼，要求串通投标行为的当事人承担赔偿责任。
如“北京食天乐厨餐饮管理有限公司、吉林省长久实业集团有限公司与热先生（北京）餐饮有限公司串通投标不正当竞争纠纷”一案[4]中，法院综合在案的证据和查明的事实，认定长久公司与食天乐厨公司实施了串通投标行为，并支持了热先生公司大部分诉讼请求，判决确认食天乐厨公司在长久公司涉案招标项目中的中标无效；判令长久公司和食天乐厨公司共同赔偿热先生公司经济损失二十五万元；判令长久公司和食天乐厨公司共同赔偿热先生公司律师费二万五千元。
2.行政责任
根据《招标投标法》第五十三条、《招标投标法实施条例》第六十七条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，尚不构成犯罪的，按照情节轻重，可能承担的行政责任包括：
（1）处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
（2）有违法所得的，并处没收违法所得。
（3）投标人存在“以行贿谋取中标”、“3年内2次以上串通投标”、“串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上”等串通投标情节严重的行为，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。
（4）投标人因串通投标情节严重行为的处罚执行期限届满之日起3年内又有该类违法行为之一的，或串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
此外，若当地出台相关的信用惩戒措施的，则相关行政主管部门还可能根据情节轻重作出失信行为的行政处理决定，并依法实施惩戒。如《江苏省住房和城乡建设系统失信行为管理和惩戒办法（试行）》（苏建规字〔2016〕2号），根据严重程度从低到高分为一般失信行为、较重失信行为和严重失信行为3个等级，进而区分情况采取惩戒措施。对较重和严重的失信行为，实行联合惩戒。
3.刑事责任
由于串通投标罪的构成要件与串通投标行政违法行为的构成要件不完全一致，犯罪行为的构成要件更加严格，在事实认定、证明标准等方面也更为严格，因此，即便构成串通投标行为，也不一定构成串通投标罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百三十一条、《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。单位犯串通投标罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百二十三条的规定处罚。
其中情节严重的情形包括：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
串通投标犹如悬在企业及企业经营者头上的达摩克利斯之剑。企业应当结合国家及当地相关法律、法规、规章、规范性文件及执法动态等，主动进行风险识别、定期更新和隐患排查，在业务开展过程中注重加强重点环节和重点人员的合规管理。
[1] 《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省人民政府令第120号）第十七条亦作出类似的规定。
[2] 国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社2012年版。
[3] 浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09行终38号行政判决书。其他类似案例，有安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103行初73号行政判决书、浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483行初14号行政判决书等。
[4] 北京知识产权法院（2016）京73民终905号民事判决书。
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