作者：
魏志强 杨玉霞
一.
前言
近年来国内基建业务快速发展，由于建筑行业本身是一个工程量大、占用资金多、工程计量复杂的行业，工程资金结算和支付周期通常较长，往往导致建筑企业资金周转困难，有较强的融资需求。而目前的建筑市场往往为典型的买方市场，即发包人在承发包关系中具有优势地位，有些情况下建筑企业为了获得业务，不得不接受发包人延迟付款的条件，因此，有时也不得不采取垫资施工的方式来争取业务，建筑企业的融资需求被放大。同时，建设工程所形成的债权因相对质地良好也受到包括金融机构在内众多投资人的关注，也提供了更多的资金供给。
但是建筑企业在以工程款债权融资过程中以及投资人在收购建设工程款债权过程中均面临着复杂的法律风险。《民法典》第五百四十五条第二款在原《合同法》第七十九条的基础上新增规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”该规定肯定了金钱债权具有不被限制的流通能力，而建设工程款所形成的债权即是最典型的金钱债权，这对于建设单位、施工单位、投资人都有着深远的影响。
结合《民法典》相关规定，本文拟从建设工程的角度出发，梳理并分析工程款债权融资及收购过程中可能存在的法律风险。
二.
工程款债权融资交易模式
工程款债权融资的方式有很多种，如金融资产管理公司（以下简称“AMC”）可以对建设工程款不良债权进行重组收购、保理商对建设工程款的收购、建设工程应收账款的资产证券化等多种融资方式。
建设工程款债权融资所涉的交易模式，通常情况为承包人向发包人提供材料及服务，发包人向承包人支付工程款，发包人和承包人之间为发承包合同关系。投资人/SPV（特殊目的载体，以下简称“SPV”）通过受让承包人对发包人的工程款债权（应收账款）而取代承包人成为新的债权人，并为承包人提供融资或其他金融服务。投资人/SPV与承包人之间为债权转让的法律关系。
建设工程领域可供操作进行融资的基础合同有《工程总承包合同》、《施工总承包合同》等工程合同。本文以施工总承包合同为例，其简易、基础的交易结构一般为：
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三.
工程款债权融资过程的法律风险
基于笔者的实践，并结合建筑工程款债权融资相关典型案例进行了简要的梳理和分析，下文列举了下列法律风险点，供拟进行工程款债权融资的企业予以参考。
1、关于基础合同效力对融资合同的影响
《民法典》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条均对合同的效力无效的情况进行了规定。如果基础合同无效，融资合同的效力又该如何认定呢？
司法实践中，法院倾向性认为融资方未尽审慎义务或者故意与债权人串通实际为借贷的，都可能导致被认定为借贷法律关系或融资无效，进而影响融资合同中投资方的权利。如果投资方尽到了审慎义务，则尽管基础交易合同无效，也并非必然导致融资合同的无效。
如“（2019）最高法民申1X3号”裁定中，法院认为，关于A公司（基础合同债务人）主张的基础债权瑕疵能否对抗某银行（债权受让人）的问题：A公司与B公司通谋所为的虚伪意思表示，在其二者之间产生“绝对无效”的法律后果，但与第三人某银行之间，则应视某银行是否知道或应当知道该虚伪意思表示而确定不同的法律后果。本案中，某银行在开展业务过程中，已经审核了B公司提交的《付款承诺书》，则对于并非基础合同当事人的第三人某银行而言，其根据上述材料已经尽到了审慎的注意义务，有理由相信B公司对A公司享有相应的债权。A公司主张的基础债权瑕疵不得对抗作为善意第三人的某银行，二审法院判决A公司应当以其承诺行为向某银行承担清偿责任并无不当。
因此，笔者认为，投资方审查债权时要尽审慎义务，不能局限于形式审查，要注意审查基础合同及其履行情况，如除了对工程形象进度表、验收报告、发票等文件的审查外，还要就施工的具体情况进行现场踏勘。以避免因基础合同无效而导致融资合同无效的风险。
2、关于能否以将来应收工程款债权进行融资
通常情况下，都是承包人（债权人）将已形成的、确定的应收工程款转让给投资人，由投资方为其提供融资。承包人可否将其享有的将来应收工程款转让给投资方进行融资呢？笔者理解，不同的交易模式，答案是不同的；如AMC类投资人则不能收购，因其受《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》的约束，只能收购已经形成、且逾期未付的构成不良的工程款应收债权。但保理商能否收购上述将来应收工程款债权呢？
《民法典》以前，司法裁判观点对此问题认识并不统一。
有的判例对此持肯定观点，如在（2018）粤0391民初2160号案件中，法院认为：“根据涉案《保理业务合同》的约定，本案当事人所开展的保理业务是原告（保理商）受让A公司（债权转让方）对买方（基础合同债务人）的未来应收账款，为A公司提供有追索权保理融资的保理业务。关于未来债权能否转让，法律并无明确规定。根据理论通说，未来债权指现在尚不存在，但在将来有可能发生的债权。即将来可以请求特定人为特定行为的权利，本质上属于期待权。未来债权大体可分为两类：存在基础法律关系的未来债权和无基础法律关系的未来债权。存在基础法律关系的债权是指基础法律关系已经设立，但尚未生效，或者债权的产生取决于对待给付的履行，也即最终形成债权的条件能否成就具有或然性。合同当事人对该种将来债权具有合理期待权，因而受法律保护。民事主体转让此种具有经济价值的期待利益并无不当，其效力应当承认。无基础法律关系的未来债权是指基础法律关系尚不存在，但将会签订并形成相应的债权，也就是说，将来能否达成产生债权的合同尚不确定，无法形成期待利益，其转让不应被法律所承认。
就本案而言，根据A公司与买方分别签订的《公路运输服务合同》，A公司向买方提供运输服务，买方支付运费。该等合同对运费的支付以及方式做了具体、明确的约定。故基础法律关系成立的情况下，A公司转让该债权并无不妥。”
有的判例对此持否定观点，如(2019)湘0103民初2825号民事判决，法院认为：“ 原告未举证证明在保理合同成立时，基础合同已经签订；亦未举证证明在保理合同履行中直至履行期限届满时，基础合同已经签订、基础合同已特定于保理合同项下、债务人名称准确、主债权数额和履行期限明确等，故本案未来应收账款债权由保理合同履行中可能存在的或然性最终变为保理合同履行期限届满时不存在的必然性，即未来应收账款债权不具有合理期待性、确定性以及可转让性。”法院认为，本案保理合同不具有保理合同的典型特征，“名为保理，实为借贷'，应按民间借贷的相关法律规范进行审查。
《民法典》对此问题给出了答案。《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”根据上述民法典的规定，承包人（债权人）也可将“将有的应收账款”进行保理业务。需要注意的是，如果对于未来应收账款保理不加管控的滥用，很容易沦为“名为保理、实为借贷”，则风险很大。因此笔者认为，若要尽量规避前述风险，需加强对于基础合同的审核，并满足(2019)湘0103民初2825号民事判决中对于未来应收账款操作保理的可期待性、可确定性等相关要求。
3、新债权人是否具有建设工程优先权
根据《民法典》第八百零七条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是承包人享有的“建设工程优先权”。作为附属于工程价款的优先权，当施工企业将应收工程价款转让给投资人后，投资人作为新债权人是否因此享有施工企业所有的建设工程价款优先受偿权？目前，司法实务中对此问题观点不一。
有的判例对此持肯定观点，如最高人民法院在公报案例（2007）民一终字第10号案中认为，建设工程款具有优先受偿性质，第三人基于受让债权可取得此项权利。
有的判例对此持否定观点，如最高人民法院在（2019）最高法民申3349号裁定书中表述：“债权转让属于当事人意思自治范畴，债权人转让权利的，从权利随之转让，但专属于债权人自身的除外。建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，专属于承包人。” 该案中，最高院倾向于认为优先受偿权不得随工程款债权转让。
所以，建设工程价款优先受偿权得否随工程款债权一并转让并无明确规定，实务中投资人在受让应收账款后主张建设工程优先权依然存在难度。
四.
施工单位等融资方应关注事项
1、投资人的经营资质
投资人不具备经营资质是否会影响投资合同的法律性质？如非经监管机构批准设立的保理商从事保理业务，能否成立保理法律关系？
在（2018）粤0391民初4032号判例中，法院认为原告保理公司自认其并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，被告亦未对此提出异议，故此案系民间借贷纠纷。（2019）沪民终X号判例中，法院认为，“A公司（受让方）与B公司（转让方）签订涉案《有追索权保理合同》及相关的交易行为虽已超出其兼营与融资租赁相关商业保理业务的范畴，鉴于A公司已实际向B公司提供了融资服务，B公司收取了涉案融资款项并履行了部分还款义务，且A公司并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，一审判决认定A公司和B公司之间成立民间借贷法律关系并无不当，本院予以支持。”
上述案例的存在为投资人从事保理相关融资业务时敲响了警钟，针对底层基础合同及交易结构的不同，债权人需关注投资人相关的业务资质。
2、应收账款未转让
上述交易结构的核心要素是应收账款要实际进行转让，否则相应的法律关系可能无法成立，可能形成事实的借贷法律关系，并可能以实际发生的法律关系认定双方的权利义务。
如（2015）深中法商终字第2992号判例中，法院认为，案涉应收账款虽未有效转让，但不能以此认定合同无效。保理合同约定双方签字盖章后生效，故合同已经生效。因此，该合同在借款合同意义上应属有效，双方均应依约履行。《商业保理合同》作为事实上的借款合同，A公司已按约向B公司发放了借款，B公司应按约还本付息。
债权人施工企业等融资方除应关注上述事项外，建议同时关注投资人的融资渠道。如在保理融资过程中，2019年10月发布的《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》规定：“商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，……商业保理企业不得吸收或变相吸收公众存款，不得通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金；商业保理企业的融资来源，可以通过股东借款、发行债券、再保理等渠道融资。”从该通知可见，保理资金如果直接向社会公众、向自然人进行融资或通过地方交易场所等机构融入资金，其融资渠道、来源可能存在不符合国家相关法律法规规定的风险。实践中也存在很多保理商融资渠道不规范，为图便利，要求施工企业等融资方同意其套印多份空白认购协议，以便其向第三方进行募集资金，导致施工企业等融资方在后续融资过程中无法把控风险，进而产生第三方与融资方、保理商的纠纷等。
五.
结语
工程款债权融资给投资方/SPV、建设方和施工企业均带来了商业机会，但也带来了风险，如何厘清各方的法律关系、如何加以应对、如何避免损失，都需要在企业在日常管理中做好准备，在交易过程中加强控制。
AMC不良债权重组、保理融资、资产证券化等融资方式只是融资的手段之一，它不能替代股权、债券、信托、租赁等其他融资方式。未来的市场发展趋势对企业的融资能力提出了更高的要求，融资渠道会越来越呈多样性，融资产品也会越来越丰富，企业只有综合运用多种融资工具，才能彻底缓解融资瓶颈，降低融资成本。
The End
作者简介
魏志强 律师
南京办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 工程和项目开发, 投资并购和公司治理
特色行业类别：房地产与基础设施, 金融行业
杨玉霞 律师
南京办公室 争议解决部
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