财产保全（一）：【最新公报案例速递】财产保全构成侵权的主观要件

本文是财富传承君之道的第139期文章

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前言

《民事诉讼法》中的保全包括财产保全、行为保全和证据保全，是人民法院为了保障将来的生效判决能够得到执行、避免财产遭受损失，或者为避免证据灭失、难以取得，而对当事人的财产、行为或相关证据采取限制当事人处分的措施。

财产保全是一把双刃剑，既可作为维护当事人权益的利器，又可能反过来损害启动者的权益，因此启动财产保全时应审慎，避免自伤。借最高院发布最新公报案例之契机，本团队将发布财产保全系列文章，结合现行司法实践观点，与诸位读者共同探讨财产保全错误的认定标准、构成要件的解读及赔偿标准等。本文作为财产保全系列的第一篇文章，将详细梳理最新公报案例的案情，解读财产保全错误的认定标准。

Part1

最新公报案例的详细解读

裁判要旨：

判断申请财产保全是否错误，不能仅看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，判断申请财产保全错误是否构成侵权行为，还需关注申请人是否存在主观过错（故意或重大过失）。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。

案件名称：青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司财产保全损害责任纠纷案

案号：最高人民法院 (2017)最高法民终118号

案件来源：《最高人民法院公报》2018年第10期（总第264期）

案情简述：

全称

简称

青岛中金渝能置业有限公司

渝能公司（A）

青岛中金实业股份有限公司

中金实业（B）

滨州市中金豪运置业有限责任公司

中金豪运（C）

中铁置业集团有限公司

中铁置业（甲）

（一）发生保全行为之原案件（简称“原案件”）

原案件简述：

（二）保全行为导致之当前案件（简称“当前案件”）

法院意见：

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。

1. 起诉行为缺乏合理性

(1) 按照《合作框架协议》、《补充协议》、《投资合作协议》的约定，中铁公司投资青岛渝能公司是为获得项目销售带来的收益，股权回购的前提也是中铁公司要已按约定比例获得正常经营期间的投资收益。根据最高人民法院（2011）民二终字第2号生效民事判决的认定，案涉项目尚未进行销售，中铁公司在项目中的投资风险并未释放完毕，在案涉项目的建设、销售完成之前，中金实业公司不享有请求中铁公司立即实现约定股权回购条件的权利，并最终驳回了中金实业公司的全部诉讼请求。在中铁公司投资入股青岛渝能公司推动项目开发经营后尚未通过项目销售获得收益的情况下，中金实业公司以行使股权回购权为由，对中铁公司提起山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案的诉讼，并要求巨额赔偿，明显不符合双方在合同中关于股权回购的约定；

(2) 中金实业公司在没有相应证据证明青岛渝能公司的经营行为明显损害公司利益的情况下，将青岛渝能公司列为共同被告，并要求青岛渝能公司停止项目任何形式的处置行为，缺乏事实基础。

2. 诉讼保全行为缺乏适当性

(1) 中金实业公司在可以通过冻结青岛渝能公司房屋销售账户以保护其实现股权回购后的利益的情况下，采取保全措施查封青岛渝能公司土地使用权，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。

(2) 在青岛渝能公司提供1.2亿元存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，中金实业公司为对抗青岛渝能公司的解封不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。因此，在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案件中，不仅是中金实业公司的诉讼请求被全部驳回，而且其提起该案诉讼缺乏合理性、申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错，客观上也给青岛渝能公司造成损失，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，中金实业公司应因其申请财产保全错误而赔偿青岛渝能公司所遭受的损失。

Part2

关于主观过错的司法认定标准－－基于案例的分析

（一）大部分案例考虑申请保全人的主观过错性

案例摘要

总结

【案例1】宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣、张学山申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案（最高人民法院（2018）最高法民申2027号）

摘要：一、关于申请保全错误是否仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件的问题

由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。

二、关于二审判决认定张欣申请诉讼保全不存在恶意是否缺乏证据证明的问题

……案外人翁校刚为张欣出具的部分《收款收据》加盖有宜兴建筑公司青州市城市展览馆项目部的公章；张欣提供了宜兴建筑公司出具的授权委托书，主张翁校刚系宜兴建筑公司青州项目部经理，负责宜兴建筑公司相关工程的前期筹款、项目规划及施工等工作；宜兴建筑公司在本案一审中亦认可翁校刚系挂靠其经营，基于上述事实，张欣将宜兴建筑公司作为被告，为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对宜兴建筑公司的银行账户存款申请查封，系依法行使法律赋予的诉讼权利……因此，宜兴建筑公司关于二审判决认定张欣申请诉讼保全不存在恶意缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。

以合同当事方以外的主体作为被告，并对该主体的财产申请保全的，如有理由认为该被告需要承担责任的，不足以构成恶意。

【案例2】宗一成与重庆万州索特装卸搬运有限公司申请诉前财产保全损害责任纠纷申请案（最高人民法院 (2014)民申字第2172号）

摘要：本院认为，因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。本案中，从以下几个方面看，不能认定索特公司在申请诉前财产保全时存在故意或重大过失的过错。

首先，根据已经查明的案件事实，豫飙劳务公司的股东为宗一成和郝明英，两人系夫妻关系，郝明英为豫飙劳务公司的法定代表人，宗一成为总经理。索特公司与豫飙劳务公司的劳务关系即是与宗一成通过口头协议商定的。索特公司有理由相信宗一成与豫飙劳务公司代表的利益是相同的。在其没有按照约定取得劳务费时，索特公司为维护自身权益，将豫飙劳务公司和宗一成作为共同被告一并起诉并查封宗一成的相关财产，并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围。

其次，被保全的机器设备为动产，动产所有权以占有为公示要件，作为第三人，索特公司无法确切知悉该机器设备是以豫飙劳务公司名义还是以宗一成本人名义所购。从宗一成再审提交的《解除诉前财产申请书》中的内容表述看，当时索特公司亦是认为案涉机器设备系豫飙劳务公司所有。保全裁定第一项也明确载明，扣押豫飙劳务公司的机器设备（雷沃旋挖钻机220－c）。

第三，对被申请人的相关财产提出保全申请系法律赋予申请人的诉讼权利。根据保全裁定，索特公司申请保全的雷沃旋挖钻机220－c在重庆万州，而豫飙劳务公司注册地在江苏连云港，作为在万州经营的索特公司，豫飙劳务公司和宗一成具体有多少财产，有何项财产，其并不知晓。对其知晓的财产进行保全符合其自身利益。

第四，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第二款规定，发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。索特公司申请保全的机器为不可分物，仅能整体保全，豫飙劳务公司或宗一成亦未提供其他可供保全的财产，故对案涉机器的保全措施不违反相关规定。

（1）动产所有权以占有为公示，对于被告占有的财产，原告无法知悉是否为其本人所有的，申请对其予以保全，不足以构成恶意；

（2）在不明确被告有其他财产时，仅对知晓的财产进行保全，不足以构成恶意－－用于对抗保全对象不适当；

（3）对不可分物超标的额保全，如被保全人无其他可供保全的财产，不足以构成恶意－－超标保全的例外

【案例3】李正辉诉柴国生财产损害赔偿纠纷案（最高人民法院（2012）民申字第1282号）

摘要：向人民法院申请采取保全措施是当事人的诉讼权利。但申请有错误的．申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。如何判断当事人的申请是否错误，《中华人民共和国民事诉讼法》对此并没有作出规定。判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情，通过审查申请人是否存在通过保全损害被申请人合法权益的过错、保全的对象是否属于权属有争议的标的物、被申请人是否存在损失、是否为了保证判决的执行等因素予以考虑,不宜简单地以判决支持的请求额与保全财产数额的差异判断申请人是否有错误。

在“43号案”中，柴国生提起诉讼的原因是其认为讼争股票依据双方签订的协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，为保证将来判决得以执行，对所涉股票申请了保全，其行为本身不具备违法性。虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。同时，财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。

对于权属有争议的标的物提起的诉讼，如申请对该标的物进行保全，通常不构成主观恶意。但该权属争议需要有初步证据，否则仍可能构成恶意。

【案例4】广州永翔科技有限公司与孙志恒,佛山市顺德区盈进物业投资管理有限公司,佛山市顺德区保胜房地产投资有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（广东省高级人民法院（2014）粤高法民四终字第190号）

一审：认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿……

二审：本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条款规定的财产保全申请错误的行为本质上是一般侵权行为，应适用过错责任归责原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利；保全的财产应当是本案相关的财物，并不得超过诉讼请求的范围。在（2010）天法民四初字第310、311号案件中，孙志恒提起诉讼的原因是其认为依据上述《协议书》及《关于成交确认书买受人情况的函》等证据涉案101、102房产应归其所有，为保证将来判决的执行，对涉案101、102房产申请保全，其行为本身不具备违法性。在房屋确权案件审理过程中，涉案101、102房产归属不明，孙志恒申请保全的标的物为权属有争议的涉案101、102房产，孙志恒的保全申请符合法律规定的保全范围和条件。孙志恒在申请保全时不存在恶意诉讼或故意以申请保全的方式侵害永翔公司的合法权益。尽管孙志恒房产确权的诉讼请求未能获得法院判决支持，但并不能够认定孙志恒在申请保全方面存在损害永翔公司利益的故意或重大过失。相反，应认定孙志恒申请保全时已尽到了合理的注意义务，其基于房屋确权请求并以争议房屋为限申请财产保全，不存在过错。

（二）小部分案例不考虑申请保全人的主观过错性，以诉讼请求是否最终得到法院支持反向推理保全行为是否客观错误－－不符合侵权责任的构成要件，不合理

安富利（中国）科技有限公司申请因申请诉中财产保全损害责任纠纷申诉申请一案（北京市高级人民法院（2016）京民申3317号）

摘要：本院经审查认为，2013年3月，安富利公司因票据追索权纠纷起诉康拓公司，申请诉讼保全，由中关村科技融资担保有限公司为保全行为提供担保。最终安富利公司被判驳回诉讼请求。人民法院的判决结果表明安富利公司申请保全行为的客观错误性，从而导致康拓公司近2千万元资金自2013年5月7日至2015年1月21日被冻结。康拓公司的实际损失客观存在。康拓公司按照冻结金额的存款借款利率差额计算实际损失，并未超出合理范围。安富利公司应对此承担赔偿责任。

Part3

律师分析与提示

（一）申请财产保全错误的赔偿性质为侵权责任

申请财产保全错误属于行为人由于过错侵害他人的财产，其不属于侵权责任法中规定的无过错侵权情形，因此适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。侵权责任法中规定的过错侵权包括以下几个要件：

1. 行为人存在主观过错

2. 保全行为违法

保全行为违法包括但不限于原因错误、对象错误、措施不当等。通常而言，保全行为的违法与其主观过错密不可分。

3. 被保全人因申请保全人的行为遭受损失。

一方面需要被保全人确实遭受损失，另一方面则需要被保全人的损失与申请保全人的行为之间存在因果关系。

（二）财产保全主观过错的认定标准

认定主观过错，不能以申请人的诉讼请求是否得到法院支持或是否部分未得到法院支持来反向推定。而应当审查在申请当时，申请人是否尽到了合理注意义务。如申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，那么即便法院未支持或未全部支持其诉讼请求，亦不能认定主观上有过错。

1.申请人有主观过错的情形可能会体现在下述几个方面：

（1）在明显无依据的情形下提起诉讼；

（2）请求数额与法院支持的数额差距非常大；

（3）不断增加请求数额；

（4）被申请人多次提出异议；

（5）法院释明促使财产价值远超出请求数额但申请人仍要求申请保全；

（6）在有其他对被保全人利益影响较小的方式时，选择对被保全人利益影响非常大的保全方式。

2.仅下述情形时，则通常不足以构成主观过错：

（1）以合同当事方以外的主体作为被告，并对该主体的财产申请保全的，有理由认为该被告需要承担责任的；

（2）对于被告占有的财产，原告无法知悉是否为其本人所有的，申请对其予以保全；

（3）在不明确被告有其他财产时，仅对知晓的财产进行保全，不足以构成保全对象不适当的恶意；

（4）对不可分物超标的额保全，被保全人无其他可供保全的财产；

（5）对有初步证据证明权属有争议的标的物申请保全的。

（三）申请保全人在申请保全时应当避免恶意申请，需要事先评估其诉讼请求的合理性，否则可能需要赔偿被保全人的损失。