本文是君之道思考的第359期文章
在借贷纠纷中，常存在抵押人或抵押物的共有人主张，以未经其他共有人同意将共有财产设定抵押，该抵押无效的情形。然而，财产共有分为共同共有和按份共有。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（简称《担保法司法解释》）第五十四条的规定，抵押的效力需视抵押物的共有属性进行判断。
若抵押人以按份共有财产中其享有的份额设定抵押的，则抵押有效。抵押人以共同共有财产设定抵押，而未经其他共同人一致同意的，原则上抵押无效。但是，若抵押权人有证据证明，共有人知道或应当知道抵押的事实，而没有提出异议，则视为其他共有人也同意抵押事宜，抵押有效。实践中，对于共有人知道或者应当知道共有财产被抵押却未提出异议的认定，需根据案件的具体情况判断。本文将结合司法案例了解法院对抵押效力的判断思路。
一、抵押人以按份共有房产中其享有的份额提供担保，抵押权有效
在审判实务中，各地法院严格遵循《担保法司法解释》）第五十四条的规定，对于设定抵押的抵押物为按份共有财产的，抵押人需以其合法享有的份额对债务提供抵押担保，且该抵押合法有效。最高人民法院在（2020）最高法民申1066号案中认为，案涉房屋系谭城、谭毅按份共有。原审判决认定谭毅以自己在共有房产中享有的份额提供担保，并据此判决天易农商行仅有权就涉案房产中谭毅享有份额的部分折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第一款规定。谭毅主张案涉抵押权无效，并据此主张原审判决适用法律错误，没有事实、法律依据，该院不予支持。
二、以夫妻共有财产设定抵押的，根据案件实际情况判断债权人可否善意获得抵押权
依据《担保法司法解释》）第五十四条第二款的规定，以共同共有的财产设定抵押的，必须征得所有共有人的同意，否则抵押无效。对于仅登记在抵押人一人名下的共有财产，抵押人将未取得其他共有人同意而将共有财产设定抵押的行为，属于无权处分行为。此时，应适用善意取得制度的规定判断债权人能否善意取得抵押权。最高人民法院在（2019）最高法民申4188号案中，从善意取得制度角度认定债权人可善意取得抵押权。
在该案中，最高人民法院认为，周伟东作为夫妻一方，以登记在其一人名下的共有房产对外抵押，文化融资担保公司基于对不动产登记簿的记载所产生的物权公示效力产生的信赖利益应予保护，符合物权法、婚姻法的立法精神和保证市场交易秩序稳定和交易安全之原则。虽然《反抵押担保合同》上附有“配偶声明”，但该担保合同亦明确约定，乙方（周伟东）保证合法拥有抵押物的处分权，抵押物如系共有财产，乙方须出具其他共有人同意抵押的书面证明。本案中，案涉房产为周伟东、程晓春夫妻共同财产，但无证据证明周伟东按照该条款约定，如实陈述其不具备抵押物的处分权，故而，虽《反抵押担保合同》中附有“配偶声明”，但此条款不应理解为对文化融资担保公司必须尽到的合同审查义务，亦无相关法律法规要求抵押权人签订合同时必须对担保人婚姻状况及配偶声明尽到审查义务。综上，程晓春关于文化融资担保公司签订抵押合同时未尽到审查义务，主观上存在重大过失，不符合善意取得的主张，缺乏事实和法律依据。
三、共有人知道或应当知道共有财产被抵押的事实而没有提出异议的，则视为同意抵押，抵押有效
（一）抵押人在以共同共有财产设定抵押时未征得其他共有人同意，原则上抵押无效。但是，如果抵押权人有证据证明，其他共有人知道或应当知道抵押的事实，而没有提出异议，视为同意，抵押有效，此时抵押权人负担证明责任。广东省高级人民法院在（2019）粤民申7675号案中认为，案涉房产是在杨椅与刘川婚姻关系存续期间购买取得，属于刘川与杨椅的夫妻共同财产。虽然案涉《中信银行个人借款申请表》以及《同意抵押声明》中有“杨椅”的签字和指印，但经鉴定均不是杨椅所为，杨椅本人亦称其不知晓贷款及以案涉房产用于抵押事宜，中信银行深圳分行也未能提供证据证明杨椅知道或者应当知道案涉房产已经抵押而未提出异议。根据《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定，法院认定刘川以案涉房产设定抵押未经杨椅同意，案涉贷款协议抵押条款和抵押合同无效。在该案中，债权人中信银行深圳分行因未提供有力证据证明其主张的抵押房产共有人杨椅知道或者应当知道案涉房产已经抵押的事实，其主张未获法院支持。
（二）共有人对于共有财产登记在一人名下，且对该登记方长期控制、支配和使用共有财产未表示异议，法院可推定其对于共有财产被抵押的事实属于“知道或应当知道”，进而认定抵押有效。在（2019）最高法民申4188号案中，最高人民法院以程晓春对案涉夫妻共同房屋登记在周伟东一人名下并由其控制、支配和使用采取了默认态度，且一直未办理共有权利登记，从而依法推定程晓春对周伟东对涉案房屋抵押知道或应该知道，对于程晓春关于周伟东与文化融资担保公司签订的《反抵押担保合同》无效的主张不予支持。
四、小结
结合上述分析，以共有财产设定抵押时，实操中债权人需注意抵押财产是按份共有还是共同共有，并关注设定抵押的财产是否超出债务人所持份额或是否明确征得共有人的同意。若债务人在适婚年龄，应要求其提供未婚的相关证明如查验户口簿等；若明知抵押房产是夫妻共同所有的房产，应采取审慎态度，在设立抵押的过程中需获取房产共有人明确同意抵押的文件，以此避免抵押权无效的风险。
文/叶秀旻律师
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