合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，应当认定为借贷

名为合作，实为借贷 案件的梳理及裁判规则

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    合作是本着共同投资、共担风险、共同受益的基本原则，而借贷确实投入资金，获得固定的利息等固定受益，二者有着本质的区别。但是在现实社会中，随着资金投资方对风险的规避和投资的利益最大化原则，往往采取打着合作合开或合作投资等旗号，披着合作的外衣，从事借贷业务的情形。本文就“名为合作，实为借贷”的情形、判定、实务要点及裁判规则等方面予以归纳、梳理。

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一、名为投资，实为借贷的情形

       名为合作，实为借贷一般是指两种情形：一是投资方参与共同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，即使存在经营亏损，仍要收回其出资和收取固定利润；二是投资方不参加共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润。因此，是否构成“名为投资实为借贷”行为，关键在于该投资方是否承担经营风险。

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二、名为合作，实为借贷的判定

      判断是否成立名名为合作，实为借贷，主要从合同中是否约定取得固定收益、投资主体是否参与经营管理（入股东名册、取得股东资格、参与决策权、知情权、选择管理者等权利）、是否是只享有固定回报或收益不共担经营风险、投资行为是否履行法定程序等方面综合判断。

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三、名为合作，实为借贷中借贷关系的审理

      在司法实务中名为合作，实为借贷合同，将还借贷法律关系进行审理，根据我国现行法律，民间借贷合同不再因主体原因而被认定为无效，所约定固定收益将被认定对利息的约定，进而适用民间借贷等相关法规进行裁决。如若相关合同等符合让与担保的规定，依法应当依照《民法典》的规定享有担保权利。

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四、实务要点
     1、共同投资、共担风险、共享利润为合作合同的基本原则和内容，而合同主体在合同中约定提供资金的一方当事人不承担任何的经营风险，只收取固定数额货币的内容，不仅违反公平原则，且与“共同投资、共担风险、共享利润”为基本内容的合作原则相悖离。更有可能违反《公司法》关于公司资本维持的原则规定。
     2、类似情形的认定：
     合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
    合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
    合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
    3、名为合作开发房地产合同，实为借款合同（土地使用权转让合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同的），若该合同为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同仍合法有效，借贷的法律关系依法受到保护，如若相关合同等符合让与担保的规定，依法应当依照《民法典》的规定享有担保权利。

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五、类似案件裁判规则

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裁判案例（一）　

     最高人民法院（2018）最高法民终799号：何世华、诺林（厦门）房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

裁判要旨：

　　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

裁判理由及依据

     本院认为，本案二审的争议焦点在于：1．本案法律关系的性质是投资合作关系还是民间借贷关系；2．双方往来款项数额应如何认定；3.2006年1月25日《协议书》第三条应如何理解，即本案利息是按年8％还是年18％计算；4．诺林公司已返还款项的抵充顺序应如何认定；5．诺林公司申请笔迹及形成时间鉴定是否应予准许。

     （一）关于本案法律关系的性质是投资合作关系还是民间借贷关系问题： 首先，从双方的《投资合作协议书》来看，何世华虽然投资的是诺林公司在海澄项目和绿波海景项目的股份，但其本质仍然是以资金投入的方式参与两个房地产项目的开发，故何世华属两个项目的隐名参建方。其次，根据《土地使用权解释》第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。故，共同出资是该类合同的前提条件，共享利润、共担风险是合作的必备要件，此因当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现。具体到本案，双方于2004年至2005年期间签订的《投资合作协议书》《投资合作补充协议书》《补充协议》表明，何世华从最初无需承担项目成本增加的风险，到享有固定年8％的预支收益（以资金投入时间起算，从利润中扣除），再到年8％收益不计入利润。而至2006年1月25日签订《协议书》，双方不但对何世华的投入资金进行了结算并再次确认了年8％的收益，更进一步约定如遇不可抗力之天灾、人祸，或当地政府政策变化导致项目停止，或甲方法定代表人变更等，何世华除可收回全部投资款外还额外增加享有投资金额10％的收益。上述一系列协议，虽未明确约定何世华不承担风险，但体现了何世华投资风险在逐步缩小而收益不断固定和增加，且收益逐步与利润分离的过程，进而最终形成何世华无需承担项目风险而享有固定收益的结果。根据《土地使用权解释》第二十六条的规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，一审法院据此认定双方为民间借贷法律关系，并无不当。

　相关法律法规

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)第十二条  本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。第二十三条  合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

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裁判案例（二）　　

    最高人民法院（2017）最高法民再96号：《朱红、海南维德投资有限公司民间借纠纷再审案》　　

裁判要旨

　　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

裁判理由及依据

     本院再审认为，结合再审申请人朱红的申请理由、被申请人维德公司和开维公司的答辩意见及一审被告李黎明的陈述意见，本案的争议焦点为：1.朱红与维德公司之间法律关系的性质；2.维德公司是否应偿还朱红1000万元本金及利息；3.开维公司是否应对维德公司的债务承担共同清偿责任。

（一）朱红与维德公司之间法律关系的性质

      根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”《协议书》第一条约定朱红从维德公司处购买30亩土地并全权委托维德公司开发销售，第二条约定朱红收取包干利润3248万元。因朱红仅收取固定回报，并不承担经营风险，不符合合作开发房地产合同的特点，故一、二审法院认定朱红与维德公司之间的法律关系名为房地产开发合作，实为民间借贷并无不当。

　相关法律法规

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十六条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)第十二条  本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。第二十三条  合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

 

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裁判实例（三）

     最高人民法院（2016）最高法民终541号：《上海龙域投资有限公司与海南建丰旅业开发有限公司、北京达义兴业房地产开发有限公司企业借贷纠纷》
裁判要旨
    合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
裁判理由及依据
    本案的争议焦点是诉争法律关系性质问题
    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”案涉《投资合作协议书》第二条就企业的经营管理及风险承担约定：“鉴于乙方龙域公司不直接参与公司经营管理，因此甲方建丰公司在经营管理过程中产生的风险责任由甲方建丰公司承担，即乙方龙域公司承担投资责任，不承担经营风险责任。”第三条就投资回报约定：“甲方建丰公司给予乙方龙域公司固定投资回报，本合同项下的年回报率按年利率10%计算，在本合同有效期内回报率保持不变。”第六条就龙域公司的权利义务约定：“乙方龙域公司享有合作项目的监督权、查阅权，投资回报收益权。”由此可见，案涉《投资合作协议书》在形式上虽有“投资合作”字样，但从其约定的内容看，龙域公司不直接参与公司经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，即该协议书排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于龙域公司所得的回报与合作结果无关。故建丰公司签订《投资合作协议书》的本意是融资，龙域公司的真实意思表示则为借款，双方并无合作开发案涉房地产的合意。根据合同法第二百零二条有关“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况”的规定，龙域公司作为贷款人为确保借款安全对资金的使用情况具有检查、监督的权利。故建丰公司以案涉合同约定龙域公司对合作项目具有监督、查阅等权利为由主张双方并非借款关系，没有事实和法律依据。原审判决将本案认定为借款合同纠纷于法有据，本院予以维持。
    综上所述，判决如下：驳回上诉，维持原判。

法律依据
    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)第十二条  本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。第二十三条  合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

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     最高人民法 （2016）最高法民终8号：马鞍山中加投资有限公司、上海浦城房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

裁判要旨

      合作开发房地产当事人对收益分配约定了限制和浮动条件，不符合“一方当事人只收取固定数额货币”要求，不能认定为借款合同。

裁判理由及依据

     本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：（一）中加投资公司与浦城房地产公司之间的法律关系性质如何认定；（二）中加投资公司的责任如何承担；（三）一审审理程序是否违法。（一）关于中加投资公司与浦城房地产公司的法律关系性质问题《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”共同投资、共享利润、共担风险为合作开发房地产合同的基本内容，而当事人在协议中所约定提供资金的一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的内容，与以“共同投资、共享利润、共担风险”为基本内容的合作开发房地产合同相悖离，也即提供资金一方的当事人不论双方当事人合作开发的结果如何，均可获得固定数额的货币。此种协议名为合作开发房地产合同，实为借款合同。根据上述司法解释的规定，当事人签订的合作开发房地产合同应在符合下列条件的情况下，才能认定为借款合同：一是合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险；二是提供资金的一方当事人只收取固定数额的货币。本案中，中加投资公司与浦城房地产公司于2004年6月14日签订一份合作协议。案涉合作协议第三条“利益分配”中约定：“1、浦城房地产公司履行本协议第二条第2款义务后，浦城房地产公司所得该部分项目可售商品房总建筑面积10万平方米。双方所得房屋以小区街坊分配为原则。……3、该部分项目商品房可预售时，中加投资公司保证销售价格的底价为2500元/平方米以上，如因各种因素该项目销售均价小于2500元/平方米时，则中加投资公司负责向浦城房地产公司补足小于2500元／平方米的差额，或确保最低净利不小于500元/平方米收益（所有税收均有中加投资公司负责）。4、浦城房地产公司完成了第二条第2款和处理了土建安装工程款以及按销售额结算了营业税后的余款由浦城房地产公司自由支配”。

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    从上述约定看，对浦城房地产公司的收益分配问题，当事人约定的条件为：当项目商品房可预售时，中加投资公司保证该其销售的最低价格不低于2500元／平方米。该约定内容不能认定为浦城房地产公司收取固定数额货币，也即并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的“只收取固定数额货币”的条件，案涉合作协议的性质不能认定为借款合同。一审判决认定中加投资公司与浦城房地产公司之间为合资、合作开发房地产合同法律关系正确。