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目次 一、问题的提出 二、检察指导性案例的司法应用现状 三、检察指导性案例的司法应用困境 四、案例“指导”的实践路径建构
一、问题的提出
二、检察指导性案例的司法应用现状
检察指导案例制度运行已10余年，截至2022年2月份已发布34批140件指导性案例，司法援引适用的情况目前并无权威性统计数据。为此，主要收集整理已有研究成果及中国裁判文书网、北大法宝司法案例库数据，结合对J省S市办案人员的访谈开展调查研究。
（一）检察指导性案例司法适用数量情况
通过中国裁判文书网检索“最高人民检察院指导性案例”“最高人民检察院发布的指导性案例”“最高检指导性案例”，共检索到10件案件，其中6件援引适用案例。应用“北大法宝—司法案例”数据库“指导性案例实证应用”检索系统，检索指导性案例应用情况，显示已被应用指导性案例92件，其中90例为最高人民法院（以下简称“最高法”，指导性案例。根据最高检调研，截至2020年6月15日，搜集到的援引适用检察指导性案例司法文书57例，其中刑事司法文书50例，其它类型司法文书7例。通过对J省及S市两级检察院各业务部门主任及资深检察官的访谈，每批指导案例发布后，对涉及本部门、本人业务范围的指导性案例均开展深入学习研究，由于业务相关性检察指导性案例数量暂时有限，他们对业务相关指导案例有较为全面的了解，遇到类似案件无需检索即可快速锁定。受访者多数人认为有些检察指导性案例更多的是对司法解释的重复或检察办案优良做法的宣传，援引适用的必要性不大，其它在实务过程中可以援引适用的“规则创制型”检察指导性案例的案件并不多见。
指导性案例的援引适用有观点认为包括明示援引和隐性援引。前者是在司法文书中明确载明援引适用相关指导性案例，后者则是事实上参考了指导性案例，司法活动的结果与指导案例的精神一致但不在司法文书中明示适用了指导案例。隐性援引的背后与当前检察指导案例的适用困境有关（后续详述），同时也在相当程度上造成了数据统计的困难。无论实证调研数据、还是各类数据库，数据统计上存在出入。总体来看，检察指导案例援引的数量极为有限，“2015年以前司法援引适用基本为空白，2018年以后有所改善”，这在“两高”百万件量级的年办案量面前几乎可以忽略不计。
（二）检察指导性案例援引适用主体情况
根据最高检统计数据，57例援引适用检察指导性案例的司法文书中，21例为检察文书、36例为审判文书。最高检调研统计并未对司法文书援引情况详细说明，无从精准确定司法文书援引主体。根据起诉书、不起诉决定书、逮捕意见书等检察文书模板，检察文书的指导性案例援引适用主体一般为检察机关。但审判文书的援引适用主体则可能是公诉人、法官、当事人、律师及其它诉讼参与人。根据中国裁判文书网检索的6件援引检察指导性案例的裁判文书，其中5件为律师代理人或辩护人援引适用，1件为当事人援引适用，未发现法官援引适用的案例。
（三）横向比较检察指导性案例援引适用情况
“两高”均于2010年建构指导案例制度，截至2022年2月最高法发布指导性案例178例、最高检发布140例。检索“北大法宝—司法案例数据库”，指导性案例司法应用案例7319例，均为最高法发布。虽然纵向对比数以亿记的裁判法律文书而言，最高法指导性案例的适用数量也并不理想，但横向对比最高检指导性案例司法应用数量，显然表明最高法指导性案例更被司法应用所接受。
三、检察指导性案例的司法应用困境
指导性案例的生命、落地生根的标志是司法应用，检察指导性案例面临效力问题、技术阙如、类型同质化、隐性适用、案例数量有限等一系列应用困境，导致当前检察指导性案例的司法应用状况不佳，检察案例指导制度的指导功能，在司法应用中面临边缘化的境地。
（一）效力指向不明导致参照应用具有任意性
从效力属性的层面，最高检《规定》明确检察机关“应当参照指导性案例办理类似案件”，“应当参照”本身并未明确指导案例的效力属性，它只是“为解决指导性案例的效力、性质等难题而采取技术性处理手段”，这种司法的自我定位既排除了指导性案例正式法源的地位，又强调其不同于普通案例的重要性。未能有效定位与充分论证指导性案例的拘束力，不得不说是指导性案例适用率低的一个原因。那么“应当参照”的指导性案例对于司法办案究竟有没有约束力？目前关于指导性案例的拘束力问题，事实上的拘束力说占据主流学说地位，主张指导性案例本身具有的判决理由的正确性和特定的程序安排，因而具有说服力和权威性，前者是理性服从、后者是权威服从，意味着其拘束力是内在的、事实上的作用。但这种拘束力的认识“仅从否定侧面排除了指导性案例的正式法源属性，未从肯定侧面确定案例参照的内容及性质”，虽然达成了规范共识，但“未对参照方式提出可操作性要求，导致在司法应用中的任意，出于各种考量司法人员在有类似指导性案例的前提下，也可能选择不适用指导性案例”。
从效力范围的层面，检察指导性性案例是否对包括审判机关在内的本系统外司法人员具有拘束力？首先，《规定》第15条将应用主体限定为“各级人民检察院”，权威性服从拘束力很难及于审判机关、公安机关等主体。其次，检察指导性案例的说服力同样因为不具备强制性服从效力，其他主体存在应用的任意性，对于援引适用检察指导性案例的主体，审判机关、公安机关等具备不支持甚至不回应的任意性。
（二）技术阙如阻碍指导性案例的司法应用
效力或性质问题所解决的是检察指导性案例的约束力问题，司法应用技术问题则是检察指导性案例在个案中应用的方法问题。相对司法实践而言，更重要的是如何在司法办案中“参照”应用指导性案例。参照应用指导性案例的基础前提是确定待决案件与指导性案例是否类似，换言之，类似性判断是指导性案例司法应用的核心，以“类型的思维方式”采用类比推理方法进行。通过类比推理确定指导性案例与待决案件相似，因而指导性案例的法律解决方案可以应用于待决案件，再运用演绎推理，以指导性案例的法律解决方案为待决案件的大前提，以待决案件事实为小前提，得出结论。然而，受成文法规范适用的影响，我国司法人员习惯于运用“逻辑的思维方式”采用演绎推理方法的三段论，以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，目光往返于规范与事实之间，得出司法结论。两种司法应用技术存在根本差异，由于不具备类似判断的技术或技术水平较低，一方面导致司法人员不想、不能、不敢应用指导性案例；另一方面世界上不存在两个完全相同案件，在司法应用中可能会因对指导性案例与待决案件微不足道的差异，而否定两案类似性，将指导性案例的司法应用扼杀在摇篮中。
（三）类型同质化处理的窘境
最高检《规定》第2条明确了指导性案例遴选条件，其中第（二）（三）明确了案例自身应当具备的品质，即应当具备指导性意义或者宣示意义。现已发布的检察指导性案例存在多种性质，性质不同在功能指向、适用方式上会有不同。现行最高检案例指导制度的设计均对指导性案例作同质化处理，要求不区分性质的“应当参照”，导致指导性案例在实践应用中出现适用混乱。有学者以刑事指导性案例为切入点，在肯定最高检案例指导工作同时，尖锐指出指导性案例的功能应当是为类似案件处理提供指引，但现行指导案例存在大量重申司法解释、回应公共议题的指导性案例，这类案例都不是指导型案例的题中应有之意。现行较多学者赞同将指导性案例划分为造法型、释法型和宣法型，并认为释法型仅具有参考效力、宣法型不具有适用效力。不论采用何种区分，对法条、司法解释等进行重申的指导性案例，应当只具有参考的效力，具体适用解决待决案件直接引用相关法条、司法解释即可，强制要求参照指导性案例反而会增加司法人员类比论证的负担，降低司法效率。回应公告议题、宣传法律适用及效果型的指导型案例，根本不需要参照适用，或者无从参照适用。既然指导性案例中大量存在释法型、宣法型指导型案例，指导性案例司法应用率低也就成为必然。
（四）隐性适用背离案例指导制度初衷
当前指导性案例的司法应用中，隐性适用现象突出，逐渐成为应用主流。隐性适用日益扩大检察指导性案例的司法应用“暗数”，统计学意义上造成的困境尚不足道。重要的是隐性适用俨然以规避风险、追求司法效率为本，以指导性案例的形式正义为末，犯了本末倒置的错误，从根本上违背案例指导制度的初衷。隐性适用中，司法人员更多关注对“要旨”的参照应用，企图跳过类似判断的麻烦，直接运用“要旨”精神作出司法结论，既规避司法风险又提高司法效率。长此以往，指导性案例论证说理的说服功能逐渐弱化，结论权威指导功能强化，导致检察指导性案例指导功能失衡，与制度设计初衷渐行渐远，与形式正义和法治背道而驰。检察指导性案例中的“要旨”的确具有高度抽象化的特征，具备类似“散装”司法解释的外观，但“要旨”绝非司法解释。事实上，“要旨”不过是司法裁决论证理由中“蒸馏出来的与案件事实密切相关的结晶，与立法和司法解释相比缺乏预见性”，它本身也需要被解释，“要旨”只有在“基本案情”的语境下才具有相对确定的含义。
（五）指导案例库规模限制适用数量
本质而言，指导案例库案例规模与司法应用是一个数学概率问题。详言之，指导性案例数量越多、种类越多、覆盖面越广，与待决案件类似的指导性案例就越多，一般来说上司法中援引应用的可能性也就越大。现行检察指导性案例10年来总共发布140例，相关案例也并非均为常见、高发案例，相似案件少导致司法应用少是客观障碍因素之一。
四、案例“指导”的实践路径建构
（一）尊重指导性案例“权威—共识”的内在事实
跳出效力争议的藩篱，以“类似案件类似处理”为法律原则，以指导性案例正确而严谨的说理论证为共识性基础，以指导性案例通过最高检检委会审议通过并发布为权威性基础，综合形成对各级人民检察院都有拘束力。具体而言，从应用检察指导性案例的角度，确立“类似案件类似处理”的法律原则，就是赋予各级人民检察院检察官发现类似检察指导性案例的义务，在处理待决案件过程中必须履行发现相关检察指导案例并进行类似性判断的司法责任。检察指导性案例因正确而严谨的说理论证而具有强有力的说服力，对于类似待决案件的处理，不能推翻检察指导性案例说理论证的前提下，要求一般应当援引应用。最高检经过特定程序发布的指导性案例，则具备了自上而下的权威性，这种权威性既能推动“类似案件类似处理”原则的确立，又能促进“背离”说理论证的约束，足以在检察系统内部以其权威性保障司法应用。至此，“应当参照”也就明确了参照方式、参照内容，具备了可操作性标准。
（二）构建权威性机制拓展强化拘束力范围
以“权威——共识”为根本的事实性拘束力说，足以拘束各级人民检察院，但如前所述是否对审判机关等诉讼参与主体具有拘束力还有不同意见。未来最高检可以加强与其它有关机关的协作，构建权威性机制推动检察指导性案例的应用。着力提升检察指导性案例的有用性，要求审判机关等诉讼参与主体，对于来自检察机关、辩护人、被告人及其他诉讼参与人援引应用检察指导性案例的诉求，不论是否援引应用均应充分论证说理予以回应，提升检察指导性案例的有用性，激励检察官、律师、当事人等诉讼参与主体援引应用检察指导性案例的积极性。同时，充分发挥《规定》第18条的作用，加强与公安、法院等机关的沟通协调，增强机关之间的互动性，及时发现履职过程中具有指导性意义的案件，对于有些互涉法律适用问题的案例，联合发布指导性案例。
（三）强化指导性案例遴选标准的科学性
充分关注指导性案例与典型案例作用的差异，紧紧围绕“促进严格公正司法，保障法律统一正确实施”的制度设计目标，重点遴选造法型等使规范明确、统一法律适用、促进法律生长的案例上升为指导性案例。将重申公共政策、公共议题、重复司法解释、宣扬法律适用效果等类型案例，剥离出指导性案例，通过典型案例等方式足以实现其目的。重视遴选案例应然意义上所承载指导意义的广泛性，备选案例在法律适用、规则建立等某个或某些方面应当具有普遍性，其所反应的指导意义才能具有广泛性，对于极端个案等不具有普遍性的案件应当排除出备选案例。
（四）规范指导性案例的司法应用
1.加强类比判断技能培训。建立检察官常态化培训机制，提升检察官类比判断技能水平。
2.确立指导性案例的明示适用规则纠正隐性适用现状。正确认识检察指导性案例参照方式，摒弃指导性案例工具论理念，凡参照应用指导性案例解决待决案件的，应当明示所参照指导性案例。
3.明确检察指导性案例“要旨”不得“准司法解释”化直接运用作为待决案件论证理由，参照适用指导性案例必须以相似性判断为前提，经类比推理将指导性案例的相关规则作为待决案件的大前提，经演绎推理应用于解决待决案件。
4.建立指导性案例类案检索报告、“背离”说理机制。对于待决案件，一律强制要求开展类案检索，并在案件审查报告中明确载明检索情况，未发现类似指导性案例的明确写“无”。发现与待决案件类似的指导性案例但不参照适用的，应当充分说理论证。参照适用指导性案例的，应当详述论证过程。其五，奖惩并重促进指导性案例的司法应用。对于错误适用或应适用而未适用指导性案例的，从司法行政的角度惩戒，包括绩效考核、员额制退出、评优评先等方面，对于徇私枉法裁判的予以相应处置。
课题组成员：朱建华，江苏省人民检察院党组成员、政治部主任；谭大金，江苏省人民检察院法律政策研究室副主任；林啸，江苏省人民检察院法理政策研究检察官助理；胡浩然，江苏省宿迁市人民检察院法律政策研究室主任；尚晓晓，江苏省宿迁市人民检察院法律政策研究室检察官助理；赵庆，江苏省宿迁市人民检察院法律政策研究室员额检察官。
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