陈升杰 广东华商律师事务所
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offer即录用通知。实践中，offer通常的表现形式为《聘用通知书》《录用通知书》《聘用与薪酬福利通知书》《新员工聘用意向确认书》等。
不同的用人单位所发出的offer的内容有所不同，具体有以下几种形式：一是包括录用意向、报到时间以及需提供的入职材料。二是包括录用意向、工作岗位、合同期限、试用期限、薪酬待遇等内容，同时附加取消录用的条件及违约责任等。此类offer的内容最为全面，除了录用意向，还涵盖了劳动合同中的相关条款、取消录用条件及违约责任。三是包括录用意向、工作岗位、薪酬待遇。
offer必须包含明确的录用意向，可以体现为offer的名称，如聘用、录用等，也可以体现为明确的录用意思，如“祝贺您被录用为我司某某职位的员工”。
《民法典》第472条规定，“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从offer的内容来看，其主要包含了用人单位意欲与求职者建立劳动关系的意思表示，应属要约。一旦求职者接受该要约，双方之间即成立合同关系。根据offer内容的不同，求职者与用人单位成立不同的合同关系：
1.如offer只明确录取意向，不涉及劳动合同的主要内容的，一般应认定双方构成预约合同关系。《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”由于offer未涉及劳动合同的主要内容，双方关于劳动合同的权利义务需另外签订劳动合同予以确定，故在求职者接受用人单位发出的offer后，双方成立预约合同关系。
2.如offer不仅明确了录取意向，还包括了劳动合同的主要内容，则可以视为双方已经订立了书面劳动合同。例如，在（2021）沪01民终6791号案件中，上海一中院认为，“系争《入职通知书》明确载明了入职时间、工作岗位、工作地点、试用期限、合同期限、薪资福利等劳动合同的基本条款。高某某也在该入职通知书上签名署期。该入职通知书不同于一般通知书，确已明确了双方的权利义务，一审法院认定该入职通知书具有劳动合同的功能，亦属合理。”
需要特别说明的是，即便求职者接受offer视为双方签订了书面劳动合同，并不意味着双方就建立起了劳动关系，根据《劳动合同法》第7条的规定，双方之间的劳动关系应自实际用工之日起建立。
（一）offer属于预约合同的法律责任
预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同，是相对本约而言的。如此后双方未能订立本约，对预约合同本身而言，构成违约，应当承担预约合同的违约责任。如双方在offer中明确约定了违约责任的，则在未能订立本约时，可要求对方按offer上的约定承担违约责任。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则应尽的义务，导致另一方的信赖利益损失而应承担的民事责任。就本约而言，由于用人单位无正当理由拒绝录用求职者，导致无法订立劳动合同的，构成缔约过失，应承担缔约过失责任。实践中，多数案例均持这一观点。
例如，在（2021）粤01民终4394号案件中，广州中院认为：从苏某某与赵某的微信聊天记录显示，2020年7月6日赵某主动要求苏某某从原单位离职，并告知苏某某的入职时间、年薪、试用期、是否需要考勤等，并向苏某某发送了《新员工入职通知（苏某某）》《计划生育人员信息采集卡》《员工个人信息表》等入职材料。赵某作为城投公司的人事，其上述行为足以令人相信城投公司决定聘用苏某某，苏某某基于上述事实，于同日向原公司申请离职，但城投公司最终因自身原因未与苏某某建议劳动关系，故城投公司与苏某某磋商建立劳动关系的过程中未尽审慎义务，违背了诚实信用的原则，存在过错，导致苏某某从原单位离职，但又未入职城投公司，给苏某某造成损失，应承担相应的赔偿责任。
需要注意的是，由于预约合同具有双重属性，在预约合同中明确约定违约责任的，用人单位拒绝录用行为既构成对预约合同的违约，同时也构成对本约的缔约过失，构成责任竞合，求职者可以择一行使。
（二）offer视为劳动合同的法律责任
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第17条第2款规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。
根据该规定可知，如劳动者与用人单位已经订立劳动合同或者视为成立劳动合同关系的，此时用人单位拒绝录用的属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违法解除需要向劳动者支付赔偿金，金额按第四十七条规定计算。因赔偿金以工作年限为计算基础，而劳动者尚未入职即被违法解除劳动合同，故《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定了一个月工资标准的赔偿金。同时，由于缔约过失责任不仅仅局限于未能订立合同的情形，只要一方因过错违反先合同义务并给他人造成合理信赖利益损失的，就构成缔约过失责任。因此，该条还规定了用人单位应支付劳动者为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。
在（2013）深中法劳终字第1574号案件中，深圳中院援引该规定改判用人单位向劳动者支付一个月工资标准的赔偿金。
四、求职者取得offer后，无正当理由拒不入职的法律责任
从检索到的案例来看，劳动合同订立中的缔约过失责任以求职者诉用人单位居多，用人单位诉求职者缔约过失责任纠纷的案例较少。如前所述，用人单位在向求职者发出offer后，无正当理由不录用求职者，应当承担缔约过失责任。反之，求职者在取得用人单位的offer后，无正当理由不入职的，也应承担缔约过失责任。
由于用人单位的实际损失通常较难举证，故司法实践中鲜有用人单位要求求职者承担赔偿责任。笔者检索到一例用人单位诉劳动者缔约过失责任纠纷案件，案号为（2020）沪02民终3126号。
该案中，用人单位之所以可以获得赔偿，是因为用人单位在offer中明确约定了求职者无正当理由拒绝入职的违约责任，最终法院适用《合同法》（现应为《民法典》）的有关规定，支持了用人单位的诉讼请求。
缔约过失责任损害的是相对人的信赖利益，因此，明确哪些行为可能产生信赖利益是判断用人单位是否应承担缔约过失责任的关键。实践中，法院在判断用人单位是否应承担缔约过失责任及责任大小时，主要考虑以下因素：
1.用人单位是否向求职者发出书面offer，且该offer被劳动者接受的。通常而言，《聘用通知书》《录用通知书》等明确表达了录用意思的文件属于offer自不待言。但是，对于没有《聘用通知书》《录用通知书》，而只有电子邮件内容的，要考察用人单位是否存在拟录用求职者的意思表示。如用人单位并没有表达拟录用求职者的意思表示，则不应视为offer。
例如，在（2017）沪01民终9014号案件中，求职者收到用人单位发出的电子邮件，内容为：“赵某，我有好消息，特此向你提供你申请的质量控制和生产工作，你必须同意以下条件，然后我把最终合同发给你签字。（1）……（2）……（3）……。赵某，根据讨论，如果你接受所有上述条件，你将从2016年11月14日开始工作。”
上海二中院认为：“从某龙公司股东贾某发给赵某的电子邮件来看，涉及的均为聘用岗位工作要求方面的内容，并未涉及劳动报酬，赵某主张双方已以口头的方式就劳动报酬达成一致，并无证据证明。故原审法院认定该邮件并不符合劳动关系预约合同的形式构成要件，并无不当。赵某要求某龙公司承担缔约过失损害赔偿责任的诉讼请求，本院难以支持。”
2.用人单位要求求职者从原单位离职或提供离职证明、入职材料的。在（2021）粤01民终4394号案件中，广州中院认为：“从苏某某与赵某的微信聊天记录显示，2020年7月6日赵某主动要求苏某某从原单位离职，并告知苏某某的入职时间、年薪、试用期、是否需要考勤等，并向苏某某发送了《新员工入职通知（苏某某）》《计划生育人员信息采集卡》《员工个人信息表》等入职材料。赵某作为城投公司的人事，其上述行为足以令人相信城投公司决定聘用苏某某。”
offer或具有录用性质的通知固然可以作为劳动者产生信赖利益的判断依据，但不是唯一判断依据。该案中，用人单位虽未发出offer，但是用人单位主动要求求职者从原单位离职，告知劳动待遇和条件，以及入职材料等，足以令求职者相信用人单位具有聘用的意思，因此，这些行为构成求职者的信赖基础。
3.用人单位拒绝录用的原因。例如，在（2015）三中民终字第05267号案件中，北京三中院认为：“某力公司向杨某发出入职通知书，杨某基于合理信赖认为自己已通过背景调查与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后某力公司以短信方式通知其未通过背景调查拒绝录用杨某，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。某力公司主张杨某并未按照入职通知书的内容进行回复，故不应赔偿其损失的意见，从某力公司向杨某所发送的两次入职通知书结合杨某手机短信的内容能够看出，某力公司系因为杨某未通过背景调查而未被录用，故对其该项主张本院不予采信。”
可见，如用人单位的行为令求职者对已被录用产生了合理信赖，此后取消录用的责任在于用人单位，法院通常会认为用人单位的行为存在过错。
《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该规定即劳动仲裁前置的规定。
通常而言，如属于《劳动争议仲裁调解法》第2条规定情形之一的，必须先进行劳动仲裁，不服劳动仲裁裁决才可以提起诉讼。判断是否需要仲裁前置的关键，在于双方是否已经建立劳动关系。如双方已建立劳动关系，适用仲裁前置程序自无疑问。如双方尚未建立劳动关系，此时是否应当适用仲裁前置程序，实践中存在不同的观点。
第一种观点认为，offer是劳动关系预约合同，因办理入职手续产生的纠纷本质上属于劳动争议，应适用仲裁前置程序。例如，在（2019）京04民初933号案件中，北京四中院认为：对于郭某某与某某发电公司所确认的《入职邀请函》，其性质应为劳动关系预约合同，故本案系劳动者与用人单位因办理入职手续产生的纠纷，属于劳动争议案件，应当适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）进行规范和调整。根据《劳动法》第79条规定，对于劳动者与用人单位之间发生的纠纷，“当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”现郭某某未能举证证明其与某某发电公司之间的争议已经劳动争议仲裁委员会仲裁，对于其直接向人民法院提起的劳动争议诉讼，应当不予受理。在立案之后发现有上述情形的，人民法院应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第208条第3款规定，裁定驳回起诉。
第二种观点则认为，劳动者与用人单位并未建立劳动关系，缔约过失属于普通民事纠纷，不适用仲裁前置程序。持这一观点的以劳动仲裁委为主。例如，在（2022）京03民终5622号案件中，李某某在2021年6月24日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具了《不予受理通知书》。
另外，也有法院持此类纠纷不属于劳动争议的立场。例如，在（2020）沪02民终3126号案件中，上海二中院认为：用工是劳动关系建立的唯一标准。本案中，被上诉人仅向上诉人发出了涉案《录用通知书》，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，上诉人在本案中的身份是求职者，而非劳动者，被上诉人也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷。上诉人主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案双方纠纷应适用《合同法》予以调整。关于本案案由，上诉人主张应为劳动合同纠纷，依据本院上述论述，上诉人的该主张不成立。
法院与劳动仲裁委不同的裁判观点，都有一定的理由，反映的是法院与劳动仲裁委不同的立场。对于可以作出不同解释的案件，为减少自身的工作量，法院与劳动仲裁委自然会作出对自己更有利的解释。
就此类纠纷的性质而言，本文倾向认为属于普通民事纠纷，无需适用仲裁前置，理由如下：
一方面，《劳动争议仲裁调解法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”
根据《劳动合同法》第7条的规定可知，劳动关系自用工之日起建立，用人单位无正当理由拒不录用劳动者，表明用人单位与劳动者之间并未建立起劳动关系，不属于《劳动争议仲裁调解法》第二条所规定劳动争议。虽然劳动者要求用人单位承担缔约过失责任是因为未能建立劳动关系导致的，但这仅表明二者具有一定的相关性，不能成为适用仲裁前置程序的依据。
另一方面，从双方的身份来看，由于双方还未建立起劳动关系，双方的身份分别为用人单位及求职者。求职者与用人单位之间的纠纷不能适用《劳动法》及《劳动合同法》，而应适用《民法典》的有关规定。
考虑到实践中劳动仲裁委和法院的不同做法，在处理此类纠纷时，建议劳动者一方先向劳动仲裁委提起仲裁，并在取得《不予受理通知书》后，再向法院提起诉讼，避免因直接向法院起诉而被驳回起诉
1.工资损失：对于劳动者主张的工资损失，实践中由法院综合考虑劳动者在原单位的工资待遇、用人单位承诺的工资待遇、重新择业合理期间、劳动者从原用人单位辞职的原因、双方在缔约过程中的过错程度决定。对于无法提供工资证明的，实践中通常酌定以城镇在岗职工平均工资为赔偿基数（参见（2016）辽01民终1199号民事判决）。
2.交通费：劳动者往返用人单位处所支出的交通费用。
3.体检费：劳动者为入职用人单位处所支出的体检费用。
司法实践中，主流观点通常认为五险一金不属于损失。比如，在（2020）京03民终6935号中，北京三中院即认为对于徐某主张的2017年10月失业空档期的五险一金费用，因某公司与徐某并未正式建立劳动关系，某公司并无为徐某缴纳五险一金的义务，徐某要求某公司支付其2017年10月失业空档期五险一金费用的意见，本院亦不予支持。在（2021）豫10民终4201号案件中，许昌中院亦持同一观点。【案边手记321】
陈升杰，广东华商律师事务所律师，主要的法律服务领域包括企业和政府法律顾问、民商事争议解决、保险、社区及物业、涉外、行政非诉及行政诉讼等方面。
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