从实务谈“刑民交叉”案件如何定性的判断逻辑

民商纠纷&刑事犯罪？

前言

在刑事司法实务中，有一类被称为“刑民交叉”的案件。

“刑民交叉”并不是共识的法律概念，只是对具有某种特点的一类案件的称谓。事实上，如杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪都涉及了刑法和侵权责任法;又如侵害公民个人信息罪同时违反了刑法和人格权法，从这个意义上说，“几乎所有刑事案件都涉及刑民交叉问题”;但刑法、民商法是不同规范，在案件法律适用上只能适用一个规范，从这个意义上说，“原本就沒有什么交叉问题”。司法实务中的“刑民交叉”案件一般是指处于刑事和民事的临界点上，是构成犯罪还是民商纠纷较难区分的案件。

案情简介

XⅩ铁投开发公司(国企)获准发行5亿元企业债。负责发行的铁投公司赵XⅩ找到宋X(融资中介人)，宋X找到王X(融资中介人)，经宋、王二人联系，铁投公司与中航证券公司达成购买2.1亿元债券协议并履行后，宋X向赵XX提出按融资额度年率3%期限三年计算收取中介服务费1890万元，赵XX表示无权决定，需由董事会决定。赵XX又表示一个合同收取1890万元费用数额太高，董事会不宜通过，让宋、王二人以公司名义与铁投签多个合同收取1890万元。王X遂以上海B企业管理中心(王X独资企业)、上海XⅩ律师事务所与铁投签订了《融资服务合同 》，约定上海B企业管理中心为铁投提供融资咨询后收取1000万元咨询费，上海XⅩ律所对融资提供服务后收取200万元法律服务费;又以上海XX会计师事务所与铁投签订《业务约定书》，约定会计师事务所顾问、审计服务收取630万元。赵XX掩饰了签订两个合同的真实情况，按合同内容向董事会汇报后，董事会因融资2.1亿元支付1890万元中介费未超过内定的融资总额11%的控制成本，遂签订并履行了这二个协议。律师事务所收取260万元20%费用、会计师事务所收取630万元10%费用后将其余钱款转给了王X。

2020年铁投公司又与宋X、王X签订了《商务服务合同》。铁投公司委托上海A公司(宋X独资企业)为融资发债30个亿提供“融资方案、意见及融资资金来源”，以“资金认购额X1%X发行债券年限”方式计算服务费用。

监察机关以赵XX与宋X、王X用虚假合同共同贪污1890万元立案后移送检察机关。

检察机关以宋X提出收取1890万元费用时，“被告赵XⅩ表示1890万元费用一个合同签订，数额太高，XX铁投董事会通不过，并提出用多个公司名义签订合同的方式从铁投公司获取该费用”。“被告人赵XX就融资服务合同费用1000万元和两笔虚假业务约定890万元向铁投董事会汇报，但并未说明两笔业务约定费用没有实际发生的情况……铁投按约定支付了费用共计1890万元，该款到账后，被告人宋X分得1200万元，被告人王路分得690万元。综上，被告人赵XX、宋X、王X共同贪污共计890万元人民币”提起公诉。

庭

审

概

述

一审审理

一审审理中，律师辩护主张：1 .本案事实中沒有犯罪行为发生，本案性质是铁投与宋X、王X之间融资服务的民商事活动;2. 公诉机关起诉书认定事实、适用法律错误，指控的贪污犯罪不成立。

一审法院认定“……在沒有实际提供法律服务和财务服务的情况下，三人共谋由王X的个人独资企业上海禹万企业管理中心以融资服务费1000万元名义、王X联系上海XX律师事务所股东毕X借用律师事务所以法律服务费260万元名义签订三方融资服务合同，王X联系XX会计师事务所楼XX借用该会计师事务所以财务服务费630万元名义签订业务约定书，并由赵XX隐瞒其中两项费用共计890万元未实际发生的真实情况向XX铁投公司董事会进行汇报，XX铁投公司决议通过后向上述公司汇款……综上，被告人赵XX、宋X、王X共同贪污共计人民币890万元。”以贪污罪判处赵XX有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十万元、宋X有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十万元、王X有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十万元。

二审审理

二审中，辩护律师主张案件要审清两个焦点问题：一是，判决书是依据案件客观事实，还是依据虚构事实，认定三名被告贪污890万元。认为案件基本事实是融资服务主体宋X、王X在履行融资服务义务后提出收取1890万元服务费。赵XX提出以法人名义签订多个合问收取1890万元。宋X、王X为收取1890万元服务费，遂以三个法人主体身份，收取融资服务费、法律服务费、财务服务费三笔总计1890万元，拟定了两个合同。合同内容是虚构的，一审判决把虚构事实中一件认定为真实发生，另两件认定为未实际发生，基本事实认定错误。二是，案件客观事实性质是民商法律关系，还是刑事犯罪。认为铁投公司与宋X、王X之间融资服务关系真实存在，问题在于如何认识铁投公司代表人提出签订内容虚假合同以支付宋X提出的1890万元服务费后，宋X、王X为得到1890万元服务费以虚假内容与铁投公司签订合同。《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事行为的效力，依照有关法律规定处理”。宋X、王X与铁投公司之间形成的是融资服务中介合同关系，应由民法典合同编中介合同规则所调整。

二审法院以“原判决事实不清，证据不足”，撤销一审判决发回重审后，检察院撤回起诉，以滥用职权罪起诉赵XX。法院以滥用职权罪判处赵XX有期徒刑三年缓刑四年，判决已生效。

刑民交叉案件的定性逻辑

司法实务中，如何对“刑民交叉”疑难案件定性，刑法学教授周光权提出了个判断逻辑：

首先，要从“法秩序统一性”原则考量。一个行为不可能在民商法上合法，却又是刑法上的犯罪。“在民商法上合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪”。其次，要检验被害人有无损失。被害人无损失的不能定罪;损失难以确定的定罪必须慎重。再次，要审查被害人是否能通过相对容易的民事途径主张权利，这对于区分刑事犯罪与民事违法很重要。

周光权教授关于“刑民交叉”案件的判断逻辑，对司法实务中正确办理“刑民交叉”案件有重要的指导价值。

附：一、二审辩护词

一审王X辩护词

辩护人对本案的辩护意见是：本案不构成贪污罪。被告人王X不构成犯罪；扣押的220万元人民币系被告人王X合法财产，应予返还。

辩护人发表如下两点辩护意见，阐述被告人王X不构成贪污犯罪的理由根据。

一、在本案事实中没有犯罪行为发生。

辩护人从三个方面阐述：

1、本案事实性质是吉林市铁投公司与被告人宋X、王X之间融资服务的民（商）事活动。

铁投公司融资工作负责人赵XX受公司指派发行5亿元债券，被告人赵XX找到被告人宋X（熟人）、王X，双方达成了融资服务合作意向后，宋X、王X通过社会关系找到了债券购买方，铁投公司与购买方签订并履行了购买2.1亿元债券的协议，宋X、王X向赵XX提出给付1890万元的服务费。为向被告人宋X、王X支付服务费，被告人赵XX提出与铁投公司签订两份总价为1890万元的融资服务协议，铁投公司明知1890万元是支付发行2.1亿元债券的服务费，同意签订并向合同相对方给付了1890万元服务费，宋X、王X通过被委托人与铁投公司签订合同方式，得到了1890万元的服务费。

在上述事实中，宋X、王X通过被委托人与铁投公司签订内容不真实的两份合同，其目的是实现被告人宋X、王X履行义务后，由铁投公司向其支付1890万元服务费。在融资服务合作过程中，铁投公司实现了发债目的，自愿支付1890万元服务费，没有损失发生；被告宋X、王X主张1890万元的服务费，铁投公司支付1890万元服务费，没有被告人侵吞铁投公司财产的事实。

2020年铁投公司又与宋X、王X签订了《商务服务合同》，甲方（铁投公司）委托乙方（上海A公司）为甲方融资发债30亿，提供“融资方案、意见及融资资金来源”。甲方给付乙方以“资金认购额Ⅹ1％Ⅹ发行债券年限”方式计算的服务费用。甲方要求乙方需是“合法成立的”、“有持续真实、有效的资格”。

从本案发行2.1亿债券事实及签订《商务服务合同》和被告人的供述，可以得出如下两个结论：

（1）铁投公司与服务方签订协议并支付服务费是合法的规范的民（商）事行为。

（2）签约服务方必须是“合法成立的”，且有“持续真实、有效的资格”。

本案中，被告人赵XX代表铁投公司与宋X、王X事前未签订书面合同，双方合作行为形成了事实合作关系。在被告人宋X、王X履行义务后，提出给付1890万元服务费。规范的合同是国企铁投公司民商活动合法性的依据。本案中融资服务人是自然人身份的宋X、王X，应由铁投公司与宋X、王X之间签订融资服务合同，但铁投公司管理制度要求是“合法成立的”法人主体。被告人赵XX提出、被告人宋X、王X同意签订两个合同，目的是实现向被告人宋X、王X支付服务费。被告人赵XX提出数额大，分签两个合同，但两个合同总额仍是融资服务方提出的1890万元，没有任何增加。铁投公司管理制度与双方融资服务合作行为之间，产生了服务合同内容与实际情况的差异。两个合同的意思表示不真实，不真实的意思表示隐藏的是向融资服务人宋X、王X支付1890万元服务费的真实的民事法律行为。《民法典》第146条关于隐藏行为效力规则规定：双方当事人虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。根据《民法典》中介合同的规定，中介服务收取服务费是合法行为。被告人宋X、王X提供融资服务后，铁投公司依法应当支付服务费。被告人宋X、王X通过吉林市铁投公司代表人赵XX与铁投公司之间形成的是民（商）事法律关系，履行融资义务后获得相应报酬的行为不构成刑事犯罪。

监察、检察机关无视本案中被告人宋X、王X提供融资服务后，在铁投公司要求下用签定两个合同的方式获得合法的服务费，仅从特定情况下双方所签订合同表面内容上的不真实，指控本案构成贪污犯罪不能成立。

2、被告人赵XX没有实施贪污犯罪行为。

本案中被告人赵XX是国有企业工作人员，被告人宋X、王X不是贪污罪的适格主体。依据《刑法》第382条第三款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的规定，三名被告人构成贪污共犯的前提是被告人赵XX构成贪污罪。

被告人赵XX在本案中是铁投公司融资发债的代表人，不具有管理、经营公共财务的职权，决定及支付1890万元不是被告人赵XX的职务行为。被告人宋X、王X提出收取服务费1890万元，被告赵XX“表示他无权决定费用问题，需由公司董事会研究决定”，三名被告人在1890万元上沒有共同故意。未向公司汇报签订两个合同的详情，不是三名被告人的共同行为，是被告人赵XX个人行为。但被告赵XX向董事会汇报两个融资服务合同的服务费总计是1890万元，宋X、王X得到的服务费也是1890万元。被告赵XX既没有“非法侵占公共财务”的故意，也没有利用职权侵占“公共财务”的行为。 本案中没有贪污犯罪事实发生。

3、被告宋X、王X与被告人赵XX之间是融资服务人与融资人的关系，不存在“共同故意、共同行为”的贪污事实。

公诉机关在起诉书中确认，“被告人宋X向被告人赵XX提出......收取咨询费用1890万元，被告人赵XX表示他无权决定费用问题，需由公司董事会研究决定”。这个事实充分证明了被告宋X、王X与被告人赵XX在本案中不存在共同故意。在《刑法》中沒有“共同故意”，就没有《刑法》意义上的“共同行为”。

被告人宋X、王X在融资服务商务活动中，履行服务义务后，在被告人赵XX要求下通过被委托人签订合同得到自已主张的服务费1890万元，即无欺诈行为，也未非法侵占铁投公司“公共财产”。二被告人没有犯罪行为，更无与他人“共同贪污”的行为。

二、公诉机关起诉书认定事实、适用法律错误，指控贪污犯罪不能成立。

起诉书认定事实错误如下：

1、起诉书确认“被告人宋X向被告人赵XX提出按照中航证券认购债券净融资额，即2.1亿元的3％一年，共计三年，收取咨询费用1890万元，被告人赵XX表示他无权决定费用问题，需由公司董事会研究决定。” 起诉书确认的事实表明，被告人宋X、王X与赵XX之间没有共同故意。起诉书未述明三名被告人如何共同贪污890万元的事实，却在“经依法审查查明中”认定：“综上，被告人赵XX、宋X、王X共同贪污共计890万元人民币”，该认定无事实证据依据。

2、起诉书认定”……被告人王X利用上海融资企业管理中心、上海XX律师事务所、上海XX会计师事务所与铁投分别拟定了融资服务合同费用1000万元，另虚假约定由上海XX律师事务所为融资提供法律服务费260万元，虚假约定由上海XX会计师事务所为融资提供财务顾问、审计费用630万元，共计支付1890万元”，上述事实认定错误。

（1）本案基本事实是宋X、王X二被告在履行融资服务义务后，提出给付1890万元服务费。被告人赵XX提出签订两个合同，又因只能以法人主体与铁投公司签订合同，为实现铁投公司支付服务费由被委托人签订了涉案的两份合同。本案上述事实十分清楚，但起诉书指控中对融资服务的真实客观事实及签订两个合同的真实意思表示有意视而不见，将民（商）事行为错误认定为刑事犯罪。

（2）起诉书认定“上海XX律师事务所为融资提供法律服务费260万元”、“上海XX会计师事务所为融资提供财务顾问、审计总费用630万元”虚假，认定上海B企业管理中心融资服务合同费1000万元真实错误。本案中，融资服务人是自然人宋X、王X，上海B企业管理中心从未出现过，也根本没有发生什么咨询服务，上海B企业管理中心的1000万元咨询费同样是虚假的，真实发生的是被告人宋X、王X两个自然人提供了融资服务。

公诉机关把被告人宋X、王X在赵XX要求下，为实现1890万元服务费签订的两个合同中三项服务费分别认定，确定一笔真实合法，两笔虚假，通过这种错误认定事实，为指控被告人“贪污890万元”构筑事实依据。

起诉书认定被告赵XX对宋X、王X主张的1890万元服务费表示由董事会决定，认定赵XX提出用多个公司名义签订合同，认定事实表明三被告人之间无“共同故意、共同行为”。本案中被告赵XX没有利用职务侵占铁投公司财产的故意和行为；铁投公司自愿支付融资服务费1890万元，被告人宋X、王X通过被委托人得到1890万元融资服务费，没有侵占铁投公司公共财务的事实。公诉机关对三被告人构成贪污犯罪的指控适用法律错误，不能成立。

从公诉机关指控本案贪污犯罪的思维逻辑分析，检察机关认可融资中介服务的合法性，对两份合同中三笔服务费，认定上海禹万企业管理中心1000万服务费真实发生，但890万元未发生，因而指控“贪污890万元”。但这个事实认定错误，不能成立，而依据该逻辑的正确结论是被告人宋X、王X提供融资服务后，通过被委托人与铁投公司签订合同收受1890万元服务费系合法所得，不构成贪污犯罪。

综上所述，在本案中被告人宋X、王X履行融资服务义务，收取服务费的事实及合法性毋庸置疑；是否构成犯罪的焦点是：如何认识《融资服务合同》、《业务约定书》两份合同。因国有铁投公司不能与自然人签订融资服务合同，被告人赵XX提出以法人主体签订两份合同，履行铁投公司给付自然人宋X、王X服务费的义务。两份合同不真实的意思表示，隐藏的是铁投公司与宋X、王X之间真实的融资服务关系。《民法典》对“隐藏行为效力”有明确的规定，该行为应由民事法律关系调整，不构成刑事法律关系，也是毋庸置疑的；监察机关无视铁投公司与宋X、王X之间真实的融资服务法律关系，以两个合同内容虚假，认定三被告人共同贪污1890万元，检察机关认可被告人宋X、王X在融资服务中获得服务费的合法性，但却对二份合同中虚假的三笔服务，有意认定一笔真实，二笔虚假，据此指控被告人共同贪污890万元，检察机关的指控是有意曲解事实、错误适用法律，这也是无庸置疑的。恳请法院能“以事实为根据，以法律为准绳”，做出经得起法律与时间检验的正确判决。

二审王X辩护词

辩护人认为一审判决认定基本事实、适用法律错误。本案不构成贪污罪；上诉人王X不构成犯罪。

本案的事实并不复杂，该案性质也有明确的法律规范依据，但分歧巨大。辩护人认为，正确审理本案，要搞清两个焦点问题。辩护人阐述如下：

焦点问题一，判决书是依据本案客观事实，还是依据虚构的事实，认定三名被告贪污890万。

本案的基本事实是：负责铁投公司融资工作的被告人赵XX在负责发行铁投公司五亿元债券中，通过中介人宋X、王X与中航证券有限公司达成中行购买铁投2.5亿债权的协议后，上诉人宋X、王X根据市场融资中介收取服务费的通常计算方法，向铁投公司提出收取1890万元的服务费。上诉人赵XX提出对1890万元以法人名义签订两个服务合同。宋X、王X为收取1890万元服务费，以三个法人主体身份，收取融资服务费、法律服务费、财务服务费三笔总计1890万元服务费，拟定了两个合同。上述人赵XX没有向铁投领导及董事会汇报签订两个合同的具体情况。铁投公司认可发债2.5亿元总计支付1890万元服务费，遂签订了两个合同，并向合同主体支付了1890万元服务费。宋X、王X通过两个合同得到了1890万元的服务费（包括支出的费用）。

本案上述基本事实，公诉机关、审判机关在起诉书、判决书中都予以确认。

本案中融资服务人是自然人宋X、王X；宋X、王X在履行融资服务义务后提出收取1890万元服务费是客观真实的事实。上诉人赵XX因市财政审计实务中对中介服合同要求法人而不是与自然人签订；同时为方便宋X、王X主张的1890万服务费的收取，提出签订两个合同，这是真实客观事实。但所签订的两个合同的内容是虚构的，融资服务人是自然人宋X、王X，不是合同中的上海B企业管理中心、上海XX律师事务所、XX会计师事务所；宋X、王X提供中介服务后提出收取1890万元的服务费，在两个合同中把该数额分成了三项，客观中并不存在融资服务费一千万元、法律服务费260万元、财务服务费630万元的事实。一审判决是对两个合同虚构的三笔服务费，认定一千万元融资服务费真实发生；法律服务费260万元、财务服务费630万元“未实际发生”，故贪污890万元。一审判决在事实认定上违反“认定案件事实必须以证据为根据”的规定，明知两个合同内容是虚构的，把虚构事实中的部分虚假事实认定为真实发生，部分虚构事实认定为未实际发生的做法，实属罕见。

建立在虚构事实上的判决必然是无事实根据的错判。

焦点问题二，本案客观事实的性质是民商法律关系，还是刑事犯罪。

在焦点问题一中，辩护人叙明了本案的基本客观事实，以本案客观事实为根据，对涉及本案性质的相关问题阐述如下：

1、上诉人赵XX是铁投公司融资工作负责人，代表铁投公司进行融资。宋X、王X是赵XX委托的融资中介服务人，双方是融资方与融资中介服务方的相对人，形成的是融资服务的法律关系，并不是共谋非法侵占铁投财产的共同犯罪关系。

2 .赵XX在国企铁投公司负责融资工作，对宋X、王X提出的1890万元中介服务费没有决定权，其向宋X、王X明确表示需由公司董事会研究决定。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》对贪污罪定义为：是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。赵XX是国企的工作人员，但并不具有主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

3 .如何认识1890万元及890万元。关于1890万元需明确两点：（1）1890万元是宋X、王X提出的，赵XX表示需董事会决定，并非三人共同的意思表示。（2）1890万元是宋X、王X主张的服务费价款，不是非法侵占公共财产数额。中介服务费是由市场调节，宋X、王X根据融资服务中介市场一般收费标准，又考虑融资的难易程度，提出的收费数额不存在是否违法的问题。

890万元，是为了实现宋X、王X收取1890万元服务费而虚构的两个合同中的三笔服务费中的两笔，不具有真实性，因而不能构成刑事诉讼中的认定事实。

本案中赵XX及宋X、王X没有非法占有公共财产故意；宋X、王X依据两个合同得到的是融资服务后所提出的服务费，赵XX没有占有铁投公司公共财产的事实。

4 . 本案应由事实上的中介服务人宋X、王X与铁投公司签订融资服务合同。赵XX提出签订两个合同，一是，国企铁投公司管理制度实务中要求中介服务合同是与法人主体签订合同（一审庭审笔录第9页赵XX供述：“铁投一贯做法，不付给个人，为了防范风险。”；一审中王X辩护人提交的书证《商务服务合同》，证明融资人是宋X、王X，但签订合同主体是法人，合同第三条第3项要求“乙方保证其合法成立、有效存续且具备履行本协议约定义务的资格，在本协议履行期限内，以上资格持续真实、有效。”）；二是，赵XX认为1890万元服务费签订两个合同便于董事会审查通过。这里特别需要明确指出的是，赵XX出于中介人是他委托的，并且还有融资业务需要继续合作的动机，提出把1890万元服务费签成两个合同，方便宋X、王X得到的仍是中介人主张的服务费，而不是非法侵占公共财产。

赵XX没有向铁投公司领导及董事会报告签订两个合同的真实情况，宋X、王X对此既未有请求也不知情，是赵XX个人行为，是铁投公司内部管理问题，应由赵XX个人承担工作失职的相关工作责仼，而不是三人构成贪污犯罪。

5、赵XX没报告签订两份合同的真实情况，铁投公司只是对实际中介人等具体情况不知，但对1890万元是融资2.5亿元的服务费是明知的，因该服务费数额未超出上级规定的融资成本，签订合同并支付了1890万元服务费。铁投公司支付的1890万元是其认可的融资服务费，而不是被非法占有的公共财产。

铁投公司对这次融资服务是满意的，2020年又与宋X、王X以法人名义签订了商务服务合同，委托宋X、王X以上海A公司名义为其融资发债30亿提供融资方案、意见及融资资金来源的服务。

本案中，铁投公司及其代表人赵XX与宋X、王X之间的融资服务关系是真实客观存在的。问题在于如何认识铁投公司代表人提出签订内容虚假的两个合同以支付1890万元服务费后，宋X、王X为得到1890万元服务费与铁投公司签订两个虚假内容的合同。在我国民事法律规范中有虚假表示与隐藏行为效力的规则。民法总则第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏着的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。该内容为民法典第146条吸收。依照上述法律规定，铁投公司与宋X、王X之间以虚假内容签订的两个合同无效，而两个虚假合同隐藏下的宋X、王X与铁投公司真实存在的融资服务法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此可以得出两个结论：一、无论双方签订内容虚假的合同所隐藏的民事法律行为有效或无效，都应由民事法律规范调整，不是由刑事规范调整。二、宋X、王X与铁投公司之间形成的是融资服务的中介合同关系，应由民法典合同编中的中介合同规范所调整。

综上，本案的性质是民商法律关系而不是刑事法律关系，这是有明确的法律依据的。

一审判决是把虚假事实当作客观事实认定而导致对案件基本事实认定错误。辩护人认为本案中客观基本事实已查清，证据确实充分。二审应直接改判上诉人王X无罪，并返还被扣押的220万元合法收入。

辩护人清楚在当前司法实务中，把有罪判决改判为无罪是十分艰巨困难的。恳请二审法院能够坚持以事实为根据以法律为准绳，彰显司法的公平公正，做出经得起法律及历史检验的判决。

编辑：季萍 律师

辩护人：韩永固 律师、季萍 律师