北京德恒（郑州）律师事务所律师助理
法律法规
相关问题
围绕《民法典》物权编第十七章抵押权，本文主要讨论如下四个问题：
1
抵押权的概念和特征
2
抵押权的客体
3
抵押权的设立及实现
（1）抵押权的设立。一方面，不动产抵押权和某些不动产物权设立的抵押权采取登记生效主义。根据《民法典》第四百零二条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。没有登记，则抵押权未设立。另一方面，动产抵押采取登记对抗主义。根据《民法典》第四百零三条，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
（2）抵押权设立的例外情形：第一，根据《民法典》、《城市房地产管理法》等单行法树立的“房地一体原则”，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。第二，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第三，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
（3）抵押权实现的顺位。第一，原则上，抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于为登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。第二，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。第三，动产抵押的超级优先效力。动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
（4）抵押权实现的方式：折价、拍卖、变卖。折价也就是抵押权人与抵押人达成协议，参照市场价格，以一定的价款将抵押财产的所有权转移给债权人，以达成实现债权的目的。拍卖则是以公开竞争的方式将标的物出卖给价高者。变卖就是以一般买卖而非公开竞价的形式出卖担保财产的方式。
4
最高额抵押的概念、特征及特定化事由
（1）最高额抵押权的概念，是指债务人或第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
（2）最高额抵押的特征。第一，最高额抵押是为一定期间内将要发生的债权提供担保。也就是说，最高额抵押在设立时债权未特定化，最高额抵押担保的债权是将来发生的债权，在抵押权实现的时有出现时，最高额抵押所担保的债权才得以确定。第二，最高额抵押权存在最高债权额限度。也就是说，抵押权人在最高额限度内享有优先受偿权。
（3）最高额抵押权所担保的债权的特定化事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者解散；法律规定债权确定的其他情形。
参考案例
1.建设用地使用权与建筑物一并抵押——中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案【公报案例：（2007）民二终字第222号】
2.所有权、使用权不明或者有争议的财产依法不得抵押——法兴（上海）融资租赁有限公司诉长沙市工商行政管理局雨花分局工商登记行政管理案【（2016）湘01行终786号】
3.不动产抵押权自登记时设立——中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司等债权转让合同纠纷民事二审民事判决书【（2021）最高法民终1277号】
4.当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。——指导案例95号：中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案【（2014）皖民二终字第00395号】
参考文献
1.黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版。
2.最高人民法院民法典贯彻实施领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版。
3.王利明等：《中国民法典释评》，中国人民大学出版社2020年版。
4.陈甦等：《民法典评注》，中国法制出版社2020年版。
5.王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版。
6.王利明等：《民法学》，法律出版社，2020年版。
7.杨亦晨等：《民法典关联法规与权威案例提要》，中国法制出版社2020年版。
团队介绍
陈星星律师及其团队深耕于争议解决领域，尤其擅长提供一体化的争议解决方案，目前已在金融证券、房地产与建设工程、执行与破产等领域积累了深厚的法学理论素养与多年实务办案经验。
为客户提供全过程、可度量、高精准的专业法律服务，是我们的目标，提供一体化、多维度、跨领域的争议解决方案是我们的定位。我们紧跟市场发展趋势，熟谙专业法律知识，诉讼经验丰富，更能将不同优势化零为整，为客户探寻更有效的法律服务提供方案、与客户一同构建风险防范体系、帮助客户做出最优商业决策、最大限度为客户创造价值。
✦
✦
团队业绩
1.代理某商业银行应对与某股份制银行的合同纠纷案件，最终取得全面胜诉，成功为客户避免14.2亿元的损失。
2.代理某商业银行应对与湖南某国有企业的信用证纠纷案件，最终取得全面胜诉，成功为客户挽回近1亿元的损失。
3.代理某商业银行应对与多家资管公司、信托公司之间的资管纠纷、信托纠纷，均取得胜诉，成功为客户避免近30亿元的损失。
4.代理黄某、翁某应对与高某的云南民办学校出资纠纷，通过法律谈判，成功为黄某、翁某赢得1.38亿元转让款。
✦
✦
联系客服
