《民法典》适用与司法实务读书笔记之二

允许债权人以预备性合并之诉的方式在同一案件中主张权利，并不违反《民法典》第186条（包括《合同法》第122条）的规定。（077页）

易言之，如果特殊动产未交付买受人的，应当认定其所有权变动尚未完成;未受领的买受人即使办理了特殊动产登记的,也不能对抗已经受领但尚未办理登记的买受人。（089页）

就第一种情形而言 ，一方面买受人对特殊动产未办理登记负有过错，另一方面在禁止超标的查封的情况下查封债权人对特殊动产的查封具有信赖利益，两者相较以优先保护查封债权人的权益为宜。就第二种情形而言，买受人对未能办理登记并无过错，根据“物权优先于债权”的基本法理，以优先保护买受人的权益为宜。非因买受人自身的原因未办理过户具体包括查封前买卖双方已经共同向特殊动产登记机构提交办理所有权转移登记的申请、买受人因办理所有权转移登记与出卖人发生纠纷并提起诉讼或者申请仲裁以及买受人生病、遭受自然灾害等其他合理客观理由。就第三种情形而言，虽然买受人已经占有特殊动产，但其价款尚未支付完毕，如果可以径行对抗查封债权人则显失公平。因此，可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，在其将剩余价款交付执行的情况下可以排除执行。要之，虽然查封债权人并不是物权意义上的“第三人”，但买受人以其购买特殊动产为由主张所有权请求排除执行，除查封债权人对特殊动产依法享有抵押权外，应当同时符合以下四个条件:其一，查封前买受人已与被执行人签订合法有效的特殊动产买卖合同;其二，查封前被执行人已经向买受人交付特殊动产;其三，买受人已经支付全部价款或者将剩余价款交付执行;其四，非因买受人自身原因未办理特殊动产权属转移登记。（096页）

从这个意义上来说，在特殊动产抵押权未经登记的情况下，查封债权人属于《民法典》第403条所规定的不得对抗的“善意第三人”。（097页）

究其根本，股权的变动模式之所以区别于物权的变动模式的原因在于:首先，股权表现出相对权的性质，与债权的部分品格相契合，股东是公司的成员，系与公司之间合同的相对方，股东权是股东地位上的权能和义务的集合体，股东地位随股权转让而转移,原股东的法律地位被受让人完全承继而退出其与公司之间的法律关系。其次，股权变动在程序上亦截然不同于物权变动，而表现出与债权转让相似的特性。股权变动涉及出让人、受让人、公司、其他股东等多个主体，需经历股东同意、股东优先购买、通知公司办理股东名册记载、工商登记等多道程序，这与物权人一般可以依其意思而径直处分其所有物的模式有相当大的差异，而股权转让中的通知程序则与债权转让程序相似。故股权变动原因采以通知和确认程序为核心的修正意思主义的解释路径具有一定的合理性。当事人仅依意思表示就可取得债权，然而，股权转让经通知后并不意味着受让人可以当然取得股权，办理股东名册记载所涉及的公司确认程序是公司法上的重要议题，公司确认程序的完成才能表征股东与公司之间法律关系的开始，依据《公司法》第32条第3款，工商登记是股权变动的外部对抗要件，据此，股权变动可以简单概括成“公司确认变动+登记对抗'模式。（122页）

与物权的单一公示制度不同，依据《公司法》，股权变动需要同时办理股东名册变更与工商部门的登记，其中，股东名册是股东向公司主张行使股东权利的依据，而工商登记是对抗外部第三人的效力依据。（123页）

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第23条规定，公司在股权受让人取得股权后未按规定签发出资证明书、变更股东名册及工商登记的，股权受让人可以请求公司履行上述义务。这意味着只要股权转让协议生效，即产生股权变动的法律效果，股东名册及工商登记的变更并非股权转让的生效要件。因此，“意思主义”变动模式更契合对我国实证法的解释。（127页）

从我国的情况来看，司法实践中普遍的做法是以工商登记作为权利外观，尽管股东名册是对公司股东资格的确认，也具有使公司股东获知公司其他股东的功能，但毕竟是公司内部文件，其证据效力仅可以对抗公司及公司内部的其他股东，虽然股东名册对于股东人数较多且股东相对不稳定的大公司尤其是上市公司而言，具有显而易见的积极意义，但在有限责任公司中股东名册作为权利外观基础表征的意义不是很大。（128页）

详言之，不动产以登记作为公示方式，且不动产登记管理部门所示的不动产登记簿遵守“纯粹权利外观原则”，具有绝对的公信力，相较之下，动产仅以占有作为公示方式，其占有的状态与所有权的归属往往不一致，受让人应当负有一定注意义务，法律对于受让人的重大过失不予保护。（130页）

概言之，《民法典》颁布后，当出资人以其不享有处分权的财产出资时，如果公司接受出资时不知道也不应当知道出资人为无权处分，将可以依据《民法典》第311条善意取得制度认定该出资行为有效，公司可获得相应资产。同时，无权处分人亦可获取与该出资财产相对应的公司股权。（132页）

而司法实践中，即便出资人用贪污、挪用等犯罪手段所得货币出资，司法部门也未采取将出资财产直接从公司抽回的做法,而是采取将出资财产所认缴的股权折价补偿给受害人的方式予以救济。

首先，从交易行为与出资行为的对比来看，出资行为系投资者在投资时以出资换取股权，反映了商业社会交易关系的一般属性，故出资行为应属交易行为，进而可以从交易外观判断是否具有善意取得的法律构成。其次，从公司善意的判断来看，参照《民法典》第311条的规定，在原始设立公司的场合，善意与否的判断标准应以其他发起人是否知道出资人对其出资不享有处分权为标准，无处分权人以无权处分之财产出资，公司或股东即不能以所有权欠缺为由主张出资人未履行出资义务，所有权已经因为善意被转移至公司。最后，出资的财产按照法律规定应当登记的已经登记至公司名下，不需要登记的已经交付给公司。因此，应当认为上述情形符合股权善意取得的一般规则。（133～134页）

以夫妻共有财产出资，但是股权仅登记在一方名下，后登记的一方没有经过另一方同意而擅自将登记在自己名下的股权转让他人。对此，目前我国法律并没有作出明确规定，审判实践中亦存在两种对立观点，产生分歧的原因在于，对于夫妻一方擅自处分共有股权是否属于有权处分观点不一，进而引发参照适用善意取得的正当性问题。（135页）

“视为同意”条款属于用沉默表达积极的意思表示的情形，对其效力认可应当更为保守。按照民法一般理论，同意作为一种意思表示需要借助积极的外部表示行为。如果行为人保持沉默，不用语言表示也不用积极行为表示，这种消极的不作为并不构成表示行为，也即不存在意思表示。只有在法律有特别规定或行为人有约定的情况下，行为人的不作为才能被赋予一定的表示。《民法典》第140条第2款也明确规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。（153页）

“视为同意”条款应当是大多数业主真实选择的结果，而不是被“视为同意'而通过，即“视为同意”条款不能成为其自身的表决结果。

“视为同意'条款的适用范围

 制度设计时，应当根据情形的不同对效率和公平各有侧重。首先，“视为同意”条款的本来目的在于提高决议效率，而非改变或操纵决议结果，因此“视为同意”票的计人，无论在般表决事项还是在特殊表决事项中，应当以满足开会最低人数、最低专有建筑面积为限。其次，对于一般表决事项，应当以效率为先，此时应当允许“视为同意”条款发挥作用，提高表决效率，将“视为同意”票既计人出席数，又计人表决数，且仍受前述第一点所限， 仅计人为满足最低开会要求所增加的“视为同意”。但对于特殊表决事项，则应当从公平角度出发，切实维护业主大会制度的根本原则，贯彻“多数决”，慎重认定“视为同意'条款的效力。（155页）

“三权分置'入法的重要意义是通过集体所有权、农户承包权和土地经营权的分置对农村土地产权进行了丰富和细分。新的制度安排在坚持农村土地集体所有的基础上，对家庭承包土地在经营方式上发生转变，即由农户自己经营,转变为保留土地承包权，将承包地流转给他人经营，实现土地承包经营权和土地经营权的分离，顺应土地要素合理流转，促进农村土地高效利用,满足提升农业经营规模效益和竞争力的发展需求。（166页）