设每周三为固定发文日并预告，当然是有好处的，例如可以让等文的读者心中有数，例如可以再压缩我的“偷懒”时间，逼迫自己快读快写多输出。
但带来的坏处，也让我体会极明显：想要研究一个问题，必须得有足够充分的时间与精力的投入才行，以动产抵押为例，很多学者穷数年之功，仍不敢说得出了可供颠扑的成果。而我只看了几个星期，就要“被迫”写这么一篇稿子，质量怎能让人放心？
好在几年前“静夜思法”开号，就定位为普及而不是拔高。设的发文时间到了，不能等。今天这篇，就先写我最近观察动产抵押的一点心得，我的体会，我的思考，还有我的疑问。因为一直在读材料，这篇敲键盘的时间其实极短，所以文章的逻辑、体系、结论，都远不能让人满意。
时间有限，写成这样已是竭尽所能。动产抵押如此桀骜不驯，焉能轻易放过，以后再有机会，一定再好好收拾他。希望有兴趣的朋友也积极思考，一起围剿这套知识，一起完善这项制度。
民法典学习笔记，已经发过三十九篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
动产抵押的事
文/小窗灯火
动产抵押，应该算是最近才崛起的新事物。
抵押，作为担保之王，由于其无需转移占有的特征，强大的保障功能，相较于其他担保方式有着无可比拟的优势。
在以往，抵押主要适用于不动产，动产适用的担保方式，一般是质押。
然而随着社会的发展，财产形式日益丰富，不少动产也拥有不菲的价值；另一方面，有大量急需融资的小微企业，不一定拿得出可供担保的不动产，能做担保的，只有动产，质押的方式都不欢迎，抵押的优势又极诱人，恰如上学时做连线题那样，法律界便在动产与抵押之间连了线。
以期帮助小微企业解决融资担保问题，优化营商环境，促进经济与社会的发展。
竭忠尽智，一片好心！
只是，带有动产抵押规定的《民法典》是2020年5月28日颁布，2021年1月1日起开始实施的，至今不到三年。
与其配套的《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》更是直到2020年12月22日方才出台，终于赶在民法典生效的2021年1月1日起实施。出台只比实施早了9天。
急切而仓促！
按计划，这篇要写的是动产抵押权的对抗效力。然而观察这么久，关于动产抵押还有很多问题没有解决好，这些问题，大多与动产抵押权的对抗效力有关，我解决不了，时间又短，这一篇，暂就将我所观察的动产抵押的情况梳理出来，分享于大家。
关于动产抵押的几项特点
1、大部分动产价值有限
动产，我能想到的值钱的就只几类：
一是特殊动产，机动车船舶航空器，机动车也得足够好的才有可能与不动产一较高低，一般的机动车值个几十万就不少了；
二是金银珠宝，文物古玩，名人字画之类，由于其稀有以及性质的特殊，有的可能很值钱；
三是大型的或精密的机器设备，由于其实用性，也可能很值钱。
其他动产，什么食物衣服，什么电器家具，什么零件产品，若一大群打包搁一块担保去融资还值得干一单，若是单拿一件出来，可能真不值几个钱。
所以就有点尴尬，一个拥有非常值钱的动产的主体，不一定没有可供担保的不动产，而一个没有不动产的主体，只能拿动产去担保融资时，动产的价值真不一定能撑得起融资的预期。
2、动产价值确认较难
不动产的价值虽然也波动，也要参考地段、楼层、装修情况等因素，但即使不经评估，价值变动的范围也是可控的。
动产不行，且不说古玩字画真假难辨，一真一假，价值便有天地之别。只说同一款车在不同主人手里，可能一年下来一位只开了一千公里，另一位开了三万公里，再极端点说有个剐蹭，甚至出个大事故报废了都有可能。
没谱！
所以不管在设立抵押权的时候，还是在最后实现抵押权的时候，对抵押物价值的确认可能都不如不动产痛快。
3、动产能动，流转迅捷
动产能动，不动产一般不能动。
我想起歼20设计师表达过的一个遗憾：歼20最优异的特性，隐身，在常规的展示中观众是看不到的。
不管押还是不押，卖还是不卖，不动产就在那里，XX路XX号院XX楼X单元几零几，跑不了。
但动产不行，设抵押本不转移占有，抵押人自己使用、控制抵押物，可能说卖就卖了，交易程序极简易：给钱，即使是大件，扔车上拉走也就得了；小件就更方便了，装包里拎着搁到对门或者隔壁邻居家里，执行法官就找不到了。
抵押权人又不能一直盯着。
4、公示制度还不行
担保物权，受债权人青睐的原因之一是他有让人安心的保障作用，而保障作用的发挥离不开强大的对抗效力：
债务人不还钱的时候，抵押权人可以仅凭自己意志，排除他人干涉，将担保物变现，以其价值优先受偿，这是对世的支配权，理应有法律的守护，别人无权染指。
唯我独尊！
但这个强大的对抗效力，离不开完善的公示制度。
此前的第三十五篇曾总结出一项结论：在一个民事主体事先不知道的情况下，法律不会容忍对他不利的事情（两个方面，一是民事权利的减损，二是民事义务的增加）发生。
物权是对世权，义务主体不特定，全世界的每个人都可能是义务主体，都要承担不侵犯、不干涉的义务。
由此而言，理论上讲，一项物权设立后，若要全天下人都增加这项义务，那就有必要先让全天下人知道这件事。
昭告天下！
然而，有昭告天下的能力的，掌握昭告天下的方式的人太少了，实现也极难。所以法律就采取了这样的方式：
以抵押权为例，天下的大多数人，可能与新设的抵押权无关，终身无关，他们知与不知，自然无关紧要。而可能与新设的抵押权有关的人，法律为他们铺设了一条知道这项抵押权的途径，并将这条途径昭告天下。
这就是登记制度。
你要买套房，好，去看产权证或登记簿，若有抵押，上面就会有相关信息，那你就知道了，就要承担起不侵犯、不干涉这套房的抵押权的义务。
你说，我买房时没去看产权证或登记簿，我不知道。对不起，那是你自己的责任，去看产权证或登记簿，这是已经昭告天下的一项途径，已可视为天下皆知，你必须提前去看，不去看的责任，由你自己承担。
法条中，我们常见到“善意第三人”的说法，善意一般指不知情。法律设置的登记制度，同时也是提供知情途径的一项制度，去看了，知情了，那就不再是善意了。
不动产没问题，我们可以认为这套制度已经比较完善了，无论对法律了解到什么程度，大都知道要看产权证，要办“房本”。
但动产还不行，这篇文首就说了，《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》刚公布还不够三年。而且，更具体的操作办法，人民银行的《动产和权利担保统一登记办法》是直到2021年12月28日才公布，自2022年2月1日起施行的，至今也就一年稍多。
这两个文件，承担着将动产抵押的知情途径昭告天下的任务。但是，即使专业的法律从业者也不知道有多少已经读过，一般群众就更不用说了。
知道这项知情途径的人太少，动产抵押进行登记起到的效果自然就不会好，动产抵押登记的公示作用，以及依靠公示作用发挥的对抗效力，都不能不让人感觉非常忧虑。
而且若严格按体系说，不动产物权变动的公示方式是登记，动产物权变动的方式是交付（占有），一向如此。现如今给动产也设置了登记的公示方式，理论体系上也没有能够捋顺。
以上种种，都是动产抵押的公示方式存在的问题。
公示的问题不解决，让义务人知情的途径就没有铺设好，那让人承担（不侵犯、不干涉）义务的依据就立不住，排除不了干涉，对抗效力就不够强悍，若不能排除别人的侵犯与干涉，这项权利怎么让人放心？这个权利连自己都保护不了，又怎么指望他能对所担保的债权起到所谓的“保障作用”？
好了，刚才写了动产抵押的四个特点，价值小，确认难，能跑，跑了不好找，公示效果还不够好，每个特点都是动产抵押的一项软肋，都是其实现“帮助小微企业解决融资难”使命的制约。
其中，有的法律人不能解决，也有的法律人可以尝试去解决。
有必要在实践中看动产抵押
最近我一直在读关于动产抵押的文献，虽有不少真知灼见，但大多都有个显著的问题：没能脱离理论，没能结合实践。
当然，以前我也没能。
例如，他们探讨动产抵押权人与一般债权人的对抗，与承租人的对抗，出发点一般都是探讨权利性质，观察知识体系，分析理论框架，借鉴外国规定等等。
可能与他们没有司法实践经验有关，也情有可原。
那实践中是怎么样的呢？
一项动产在设立抵押后，仍由抵押人占有、使用、收益，如今处分的大门也有条件地敞开了，虽说加了担保的权利负担，但争取对抵押人的影响降到最低，这本也是抵押的优势。
债务到期前，债权人一般是不能向债务人与抵押人主张的（代位权与撤销权另说）。在债务到期之后，若债务人履行清偿义务，债权人与抵押自然也无关。
只有，只有在债务到期之后，债务人又不能履行清偿义务的条件下，抵押权人才有可能开始对抵押物主张权利，而我国在这方面有很严厉的态度表明不支持自力救济：
无论如何，抵押权人都没有权利把设了抵押的动产抱走，也没有权利把那动产摁住不再让别人动（当然，聪明的话可以先申请个保全）。
抵押权人能做的只有一件事：向法院起诉，等着从审判庭拿到生效的法律文书，再申请执行，要求执行法官去查封扣押，拍卖变卖，就变价款优先受偿。
这个过程，只能执行法官去办，抵押权人一般是插不上手的。
所以，所谓抵押权人与普通债权人的对抗，与买受人的对抗，与承租人的对抗，与其他什么第三人的对抗，都是执行法官在执行过程中要去面对的问题。
以普通债权人为例，他的债权，可能比动产抵押担保的债权先到期，也可能后到期。
如果普通债权人主张债权，主张债务人（出于探讨方便，本文先默认债务人是以自己动产设抵押的抵押人）以自己财产清偿债务前，动产抵押权人的债权已经清偿完了，或者动产抵押权人的执行法官已经处理完了，俩人井水不犯河水，何来对抗之事？
如果，普通债权人申请执行抵押人时，动产抵押担保的债权还不到期，普通债权人的执行法官将抵押财产查封、拍卖、变卖了，裁定也出了，动产抵押权人从头到尾都不知道，等动产抵押权人知道后，普通债权人已经拿着钱走了，当然后续很多问题要解决，但二人毕竟也没有遇到，怎么发生对抗？
再如果，普通债权人主张债权，债务人又履行不了，普通债权人要求债务人以自己的财产变现清偿债务，如果此时，动产抵押权人已经动手，执行法官正在处理中，那能发生对抗吗？
好像也没有。
因为，普通债权人能去抢抵押人家里的东西吗？能去搬抵押人公司的财产吗？都不能！他也同样只能去法院起诉，然后申请法院强制执行，除了提前申请个保全，就是在执行程序中申请执行法官查封扣押，只有到了这个份上，恰巧动产抵押权人的执行法官也走到了这个份上，才算是正常交上了手，开始对抗了。
终于！
但是等等，到了这个份上的普通债权人，还是普通债权人吗？很遗憾，已经不是了，他已经申请对抵押物进行了查封，已经升级为“普通债权人加强版”了，已经是查封了抵押财产的债权人了。
很多学者探讨动产抵押权的对抗效力，与普通债权人的对抗分析一通，与完成查封抵押财产的债权人又分析一通……
拜托，动产抵押权人与普通债权人都不会相遇好不好！
再以买受人为例，民法典已经打开了抵押物转让的大门，只要提前没有特殊约定，抵押物本来就是可以转让的，买受人自然也是可以买的。
在实践中，抵押人出卖抵押物应该只能发生一个特定时间节点：执行法官动手之前。因为动产抵押权人在债权到期经过诉讼取得生效法律文书并申请执行后，执行法官就一般就把设了抵押的动产查封甚至扣押了，再没有被出卖的可能，当然也没有对抗的情况。
在执行法官动手前，动产抵押权人又不能时刻盯着抵押物，抵押人作为抵押物的所有权人，不因设了抵押而失去处分权，出卖抵押物就不是无权处分，善意取得都用不着，买受人直接就把抵押物买走了，交付过后，所有权便即转移。
在动产抵押担保的债权到期后，动产抵押权人经过诉讼取得生效法律文书确认债权再申请执行，当执行法官揉身扑上时，才会发现，抵押物已经被卖掉了。
如果没有买卖合同，没有书面材料，抵押人收了钱，就把抵押财产给买受人了，买受人往兜里一塞扭头就走了，或者装上车就拉走了。
执行法官问，你卖给谁了？
抵押人说，不认识。
那还对抗个锤子……
如果有买卖合同或其他依据，执行法官经过辗转，还真逮到了买受人，抵押财产又恰还在买受人手中，此时方才有抵押权人与买受人之间的对抗。
他们对抗的结果，要受到很多因素的影响，例如抵押人与债权人之间是否有禁止转让的约定，例如抵押权是否经过了登记，例如买受人购买时是否为善意。关于抵押物转让，上一篇详细写过了，不再细说。
其他可能产生对抗的例如承租人、查封债权人、破产债权人等，当然也都应该放到实践中去研究。
总之，动产抵押权的对抗效力，针对的是各种各样的主体，理论上的探讨当然不可或缺，但脱离实践去谈，感觉并不可取。
关于动产抵押尚待解决的几个问题
1、未登记动产抵押权定性
貌似不该有争议，是物权，担保物权。
但是，绝对权与相对权、对世权与对人权最大的区别，在于经过了公示的流程，为世人所知，或者有可供查询的途径，该途径为世人所知，从而取得对世效力。
债权，相对权，只约束双方当事人，与其他世人一概无关，所以无需公示。
物权，绝对权，需要全天下人都承担不侵犯、不干涉的义务，所以需要公示：以交付（转移占有）或登记的方式昭告天下，可视为天下皆知之后，便取得对抗天下的效力。
是否具有对世性，其变动是否需要经过公示程序，是债权与物权的本质区别，也是区分二者的根本标准。
然后我们忽然发现，未登记动产抵押权压根没有任何公示程序：
动产物权变动以交付为公示方式，抵押不转移占有，无需交付，他又没有登记，法律也承认不具有对抗第三人的效力，那未登记动产抵押权既无物权之形，也无物权之神，更不必谈物权之势。
我想起了《流浪地球2》里面说的数字生命，一个既没有人的身体，也没有人的思想的人，还能算是人吗？
动产抵押即将兴起，其登记制度却尚未普及，未登记的动产抵押权是一项不能忽视其存在权利，这项权利如何定性，对抗效力如何，还是一个需要讨论的问题。
王泽鉴老师说，动产抵押权等若已设立，则无论登记与否，其效力恒优于债务人之一般债权人。
民诉法解释也说，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
但《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》又说，（未登记）动产抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
兵戈未息！
2、民法典404、405、406条说的抵押，是否需考虑登记对抗效力
先把这三个法条放在这，免得读者去查：
第四百零四条以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第四百零五条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
这三条前面的403条说了，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此条貌似可从反面解释为，经登记，便可对抗善意第三人。
先看404，规定动产抵押权不得对抗正常经营买受人，但没提登记的事，能理解为不登记不对抗，登记了就能对抗吗？
再看405，抵押权设立前就出租的，抵押权人打不赢承租人，那在抵押设立后出租的呢？是抵押权人只因设立比出租早就能无条件打赢了？还是仍要适用不登记不得对抗第三人，只有登记了才能打赢出租人，未登记，即使设立在先也不行呢？
最后看406，说抵押财产转让的，抵押权不受影响。是只要设立了，转让就不能影响抵押权实现？还是必须经过登记，具备了对抗效力之后，才能有足够底气说“抵押权不受影响”？
这些问题，单看民法典解决不了，最高院在2022年12月31日出台了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，针对未登记动产抵押权做了规定：
抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。
抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
……
出台后的第二天，次日即2021年1月1日就开始施行了，迫不及待！
其中，让主观状态发挥了非常重要的作用，但证明主观状态并不容易，证明别人的主观状态更不容易。司法解释出台，法院系统自然暂应照此审判，但奇怪的是争论并未完全停息，不像是达到了彻底解决的标准。
况且，司法解释是不是符合民法典的真正意图，本来也不是不容讨论的事，大家加油！
3、善意第三人范围
动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。善意第三人的范围，至今尚无确定的官方说法，学界众说纷纭。
再说社会迅猛发展，日新月异，时时会出现新的交易形式，善意第三人的范围也确实不容易定。
但是不定还真不行，这个问题其实非常关键，属于善意第三人的范围，就不能对抗，不属于善意第三人的范围，就可以对抗。一反一覆，天差地别。
法律规定多从对实践的研究与探讨中来，希望经过探讨碰撞，能让这个善意第三人的范围越来越清晰。
4、恶意第三人含义
法条说，不得对抗善意第三人，意思是可以对抗恶意第三人。善意第三人需要界定，恶意第三人当然也需要明确。王泽鉴老师认为，民法中有恶意不受保护原则。
但恶意在法律上的含义，至今未能确定。有观点认为，只要知情或应当知情，就能是恶意；也有观点认为，只有确实存有伤害他人之念，才能算是恶意。
恶意二字，在民法典全文中只出现了六次：
第一次是民事法律行为处的恶意串通，第二次是代理人与相对人的恶意串通，第三、四次是物权编的恶意占有人，第五次是合同编的假借订立合同，恶意进行磋商，第六次是合同保全处的债务人恶意延长其到期债权的履行期限。
我感觉，我们大多数人原本都是倾向于第一种观点的，认为知情即是恶意，但通观民法典，却更像是第二种。
只要被认定为恶意第三人，就失去了被法律保护的资格，影响重大，所以对恶意二字含义的确认，应该是一件非常关键的事情。
5、区分善恶意的注意、调查义务
若采最常见的以是否知情作为区分善意、恶意的标准，有一个必须解决的事：就是究竟做到什么程度，才算是尽到了注意义务？
日常实践中，很多时候只要打听一下，调查一下，就能了解相关的情况。
那么，一个人在与抵押物产生关系前，如果没打听，没调查，自然属于不知情的人，若因其不知情认定为善意，就需要保护。
如果他在与抵押物产生关系前，打听过，调查过，可能就属于知情人了，若因其知情被认定为恶意，就不能保护。
两眼一抹黑的，省事又占便宜，干了活的反而吃亏，哪有这个道理？
所以需要明确一件事，就是注意、调查义务的标准：
你必须尽一定的注意、调查义务，都做到了，仍不知情，认定为善意自然无妨。但你没做到或没做，你的不知情就是不恰当的，还是恶意。
这个标准不明确，在认定善意、恶意时就不好把握，到司法实践中就极容易出现不一样的观点。
这个事情，非常重要！
6、是否需考虑正常经营买受人主观状态
上文提到，王泽鉴老师说民法中有恶意不受保护原则。在404条规定，动产抵押不得对抗正常经营买受人。
这个法条，关于动产抵押是否需登记已讨论过，现在需要讨论的是，正常经营买受人的主观状态是否需要强调。
有观点认为，法条没说，就不用考察，只要是正常经营买受人，满足已付对价并取得抵押财产的条件，就应该能打赢动产抵押权人；
也有观点认为，原则不必每条都提，恶意不受保护贯穿始终，没说也不能保护。只要恶意，即使是正常经营买受人，也要为动产抵押权人让步。
如今，正常经营买受人规则突破浮动抵押束缚，能在广阔的所有动产抵押领域适用，是否需要考察正常经营买受人的主观状态，是一个需要尽快明确的问题。
7、三类登记的差距需要明晰
登记，本是不动产物权变动的公示方式，在动产抵押的方式开始推广后，可作为动产抵押权取得对抗效力的依据。
在抵押权领域的登记，可分为三种：
第一种是不动产抵押登记，这由各地的不动产登记中心负责，目前已经比较健全，需要的材料，登记的步骤，审核的流程都比较明确，公信力也较强；
第二种是特殊动产登记，机动车船舶航空器，机动车在车管所登记，船舶由港务监督机构负责，航空器由国务院民用航空主管部门负责。这类登记，不作为物权发生变动的依据，只是因登记而取得对抗效力；
第三种是一般动产登记，在《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》、人民银行的《动产和权利担保统一登记办法》施行后，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记，登记机构不对登记内容进行实质审查。
三种登记，程序是不一样的，负责的机关也是不一样的，登记前要求准备的材料，登记时要进行的审核，都是不一样的。
如此说来，三种登记的公信力就不应该没有差别。
但就目前看，都是只要经过登记，就可以具备对抗善意第三人的效力，这应该是不合理的。
所以三种登记的不同之处以及效力上的差距，还需要通过梳理进行明晰。
好了，这篇总共写了三个大部分：
第一是总结了动产抵押的四个特点，价值小，确认难，能跑，跑了不好找，公示效果还不够好，都是动产抵押的不足；
第二写了动产抵押的对抗效力需要放到实践中研究，毕竟抵押权的实现不准自力救济，需要执行法官具体操作，不宜脱离实践只钻研理论；
第三是罗列了关于动产抵押尚待解决的七个问题。
本来是应该写动产抵押权的对抗效力的，我在看材料的过程中发现了一些问题，最后写成了这个样子。
立法者试图通过推广动产抵押，助力企业腾飞，推动社会经济发展的初衷是值得赞赏的，但是，可能由于被颁布民法典的时间节点卡着，让人感觉有些仓促：
迈步尝试前，可行性的论证不够透彻，理论的准备还不够充分，制度的建构也不完善，本该发挥的强大作用不一定能施展，难免还会给司法实践带来一些混乱。
如今，动产抵押这个新事物，司法实践中还不经常遇到，不过需要解决的问题确实不少。但在中国知网上能搜到的文献并不很多，所以还是有很广阔的研究空间。
动产抵押是件好事，大事，即使暂时不尽如人意，我们仍可添砖加瓦，使其不断完善，不断成长，为小微企业担保融资发挥出应有的作用。
法学本就滞后于现实，倒也不必沮丧，任何时候都有需要解决的问题，更是不必担忧。有时候，对解决问题的过程的体验，其魅力可能会大于对结果的享受。
求学、研究、探索，本就是有魅力的事，当然需要付出时间与精力。有付出的机会，付出不白费，也是一种幸福。
一起加油！
附：
这篇写的极仓促，方向偏了，内容也不一定没有伤，但确是呕心沥血之作。
民法典学习笔记这个系列，不知不觉已经四十篇了，但是居然刚刚写到第二编，太慢了。慢就慢吧，相较于速度而言，还是文章质量更重要些。
简单点的还好，但遇到复杂些的内容，一周一篇还是非常吃力，像动产抵押这样的，用一周的时间肯定搞不好，以后有机会再整吧。下一篇笔记，写流押的规则变化。
我这周打算回老家一趟，下周回来。下周三，3月22日的发文日，感觉有些岌岌可危。如果民法典学习笔记第41篇能侥幸赶完，那就发流押的规则变化，要是写不完，就从箱底挑一篇随笔先发。
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