《应急管理行政执法人员依法履职管理规定》第十条中的“不予追究”，到底是“不法性判定”，还是“有责性判定”

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《应急管理行政执法人员依法履职管理规定》

第十条 有下列情形之一的，不予追究有关行政执法人员的行政执法责任：

（一）因行政执法依据不明确或者对有关事实和依据的理解认识不一致，致使行政执法行为出现偏差的，但故意违法的除外；

（二）因行政相对人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致作出错误行政执法决定，且已按照规定认真履行审查职责的；

（三）依据检验、检测、鉴定、评价报告或者专家评审意见等作出行政执法决定，且已按照规定认真履行审查职责的；

（四）行政相对人未依法申请行政许可或者登记备案，在其违法行为造成不良影响前，应急管理部门未接到投诉举报或者由于客观原因未能发现的，但未按照规定履行监督检查职责的除外；

（五）按照批准、备案的安全生产年度监督检查计划以及有关专项执法工作方案等检查计划已经认真履行监督检查职责，或者虽尚未进行监督检查，但未超过法定或者规定时限，行政相对人违法的；

（六）因出现新的证据致使原认定事实、案件性质发生变化，或者因标准缺失、科学技术、监管手段等客观条件的限制未能发现存在问题、无法定性的，但行政执法人员故意隐瞒或者因重大过失遗漏证据的除外；

（七）对发现的违法行为或者事故隐患已经依法立案查处、责令改正、采取行政强制措施等必要的处置措施，或者已依法作出行政处罚决定，行政相对人拒不改正、违法启用查封扣押的设备设施或者仍违法生产经营的；

（八）对拒不执行行政处罚决定的行政相对人，已经依法申请人民法院强制执行的；

（九）因不可抗力或者其他难以克服的因素，导致未能依法履行职责的；

（十）不当执法行为情节显著轻微并及时纠正，未造成危害后果或者不良影响的；

（十一）法律、法规、规章规定的其他不予追究行政执法责任的情形。

这里的“不予追究”，到底是“不法性判定”，即完全不构成行政执法过错行为？还是“有责性判定”，即虽然构成行政执法过错行为，但免予处罚而已？

根据《应急管理行政执法人员依法履职管理规定》解读之规定：“（四）明确尽职免责。参照建立容错纠错机制激励干部担当作为的相关规定，结合应急管理工作实际，《规定》明确了12项尽职免责的情形，包括行政执法中的11项情形，以及行政执法改革创新中因缺乏经验、先行先试出现失误的情形，并严格限定了免责的适用条件，鼓励和保障应急管理行政执法人员积极担当作为”。据此可见，应急管理部官方认为，前述第十条所规定的11项情形属于免责条款，似乎属于“有责性判定”，即仍然构成行政执法过错行为，只是免予处罚而已。

实际上，应急管理部官方的解读和其他部委的看法保持了一致。例如，2021年3月由国家市场监督管理总局出台了《市场监督管理行政执法责任制规定》，该规定的第10条详细列举十八种“应当依法追究有关工作人员的行政执法责任”的情形之后，进一步在第11条规定了“不构成行政执法过错行为，不应追究有关工作人员的行政执法责任”的十三种情形以及在第12条规定了“应当依法予以纠正”但“免予或者不予追究行政执法责任”的情形。这三个条款对于执法责任认定的意义不尽相同，前一个条款可以归入不法性判定的范畴，后两个条款所规定的免责情形则属于有责性判定。

但笔者认为，各部委的解读和表态实际上都过于保守了，第十条有理由认为是“不法性判定”，而不是“有责性判定”，即，有第十条所规定的11项情形的，应当判定为不构成行政执法过错行为，因此是无责，而不是免责。理由主要有：

一是，该条在《市场监督管理行政执法责任制规定》中的表述为“下列情形不构成行政执法过错行为，不应追究有关行政执法人员的行政执法责任”。相比应急管理部规定的“不予追究”，市监规定中所使用的是“不应追究”和“不构成行政执法过错行为”。这其实已经非常明白地表明了——该条所列情形不构成行政执法过错行为。而由于行政执法责任制的基础是行政执法过错行为（因故意或重大过失，可见是要考虑主观过错的），那既然不构成行政执法过错行为，那么这就意味着该等情形应当是完全无责的情形，而不是免责情形。无责等同于根本就没有行政责任。

二是，综合第十条所列举的11项情形来看，我们也有充分的理由将“不予追究行政执法责任”理解为：不是免责条款，而是无责条款。理由是：根据本规定第六条关于过错行为的构成要件来看，第十条所列情形要么是主观上不存在故意或重大过失，要么属于危害后果已被主动消除，要么是执法行为和危害后果之间不存在因果关系，因此这些情形实质上根本不符合行政执法过错行为的构成要件。因此也就依法不应当承担行政责任。因此，本规定第十条实质上应是尽职无责条款。

三是，行政执法责任制的设计，实际上也是借鉴了以非难可能性为中心的刑法责任理论，行政执法责任同样可以从“违法性认识”和“期待可能性”这两个维度设定免责事项。在不能期待行政执法人员依法履职的情况下，或者说，在行政执法人员没有实施合法行为的可能性时，对其实施的不法行为追究责任，不仅违背了“法律不能强人所难”的法理，无助于实现制裁的目的，而且将行为人作为实现目的的手段对待，侵害了人的尊严。简单说就是，执法人员也只是一般人，不能将其当成实现监管目的的工具人对待，要求其客观不能出错是对其作为一个人之应有尊严的戕害。

综合上述分析可见，目前关于“尽职免责”的说法，和现行规定及行政执法过错行为的概念并不相符。实质上，应当改为“尽职无责”。但遗憾的是，由于“我国行政法实践采取的是违法概念的狭义解释，即，只要是适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权或者不履行或拖延履行法定职责的，就认定为违法，因而导致过错概念很难被融入违法概念之中”。（详见屠振宇：《保障与指导：尽职免责改革的功能构造》｜《行政法学研究》2023年第3期）

因此，各部委在推行行政执法责任制的时候，一方面提出了包含过错因素的违法概念，一方面却有小心翼翼的使用了免责的说法。这样的实践操作，比如本规定的第十条，实质上以承认行政执法人员承担执法责任为前提，只是免予处罚，所以尚不能真正发挥依法履职规定和机制的履职保障功能。

为此，笔者建议：在风险社会，行政机关监管压力和风险与日俱增的大背景下，为彻底发挥依法履职规定对执法人员的履职保障功能，应当进一步探索和确立包括过错因素、因果关系因素等在内的行政违法概念，进一步明确和巩固行政执法过错行为的法理地位，对于已经尽职的情形，应当理直气壮的树立“尽职无责”的理念，而不是停留在“尽职免责”的程度进行试探。