单纯的情谊行为不会进入法律评价领域。问题是当中存在一些临界行为，它们才是区分法律行为与情谊行为的真正难点。例如，相互之间结成博彩共同体，而其中一人忘记交出彩票，是否需要赔偿其他博彩人所错过的收益？行人免费指引驾车人将车倒出，却发生事故，是否需要承担责任？同居生活的一方未遵守服用避孕药之约定，当中是否存在违反契约义务的行为？另一方若因此对所生子女负有抚养义务，是否享有损害赔偿请求权？由此涉及三个问题：第一，如何判断情谊行为？第二，何种情况下存在情谊关系与法律关系的混合，因而可能引发法律义务？第三，情谊关系的责任如何承担？
首先，关于判断情谊行为的标准。德国通说认为，取决于行为人是否存在受法律拘束之意思。这通过解释确定。原则上，判断受法律拘束的意思之有无，采客观方法，不以无法把握的行为人内心意思为断，而以交易中诚实信用的理性人之理解为标准。同时，为最大限度尊重行为人意志，在考虑客观标准时，应尽可能探知行为人的内心真意。
考察是否存在受法律拘束意思的主要依据有：
第一，有偿与无偿。有偿行为原则上可以肯定存在受法律拘束之意思。若是无偿，则有可能是情谊关系。当然，无偿亦可能形成法律关系，如赠与、借用、委任、保管等。[闫成祥律师专注民商事重大疑难案件、再审案件代理]因而，这只是考虑的因素之一。
第二，进一步的考虑因素是，是否产生值得依赖的法益风险。比如，替邻人照看小孩才，即负有对该小孩生命与健康危险的注意义务。同时无偿行为人不得承担过高的风险，这尤其表现在经济领域。因此博彩案中，博彩人不负有法律义务。另外，若承诺受领人的自己责任明显可知，受法律拘束之意思亦欠缺，此适用于自愿为司机指引行车的情况。
第三，某件事的法律或经济重要性亦具关键影响。诸如清理地窖之承诺，因其一般而言在经济上的重要性过于微小，而只是单纯的情谊行为。相反，投资建议涉及价值重大的经济决定，若属于职业性建设，而非《德国民法典》第675条第2款（“对他人提出建议或作出推荐之人，尽管需要负担契约关系、侵权行为或其他法律规定而产生的责任，却不负有赔偿因遵循建议或推荐而产生的损害之义务”）这情形，则须遵守具有法律拘束力之注意义务，这尤其适用于银行等投资、金融机构。
第四，在某些领域，法律制度可能涉及自由决定之保障问题，尤其是宗教或伦理问题，或者原则上自由不得以法律行为进行限制的情形。此时即使存在受法律拘束之意思，法律制度亦将对之作出限制。服用避孕约之约定为其适例。[闫成祥律师专注民商事重大疑难案件、再审案件代理]
其次，关于混合关系。存在限制性的受法律拘束之意思，主要有两种情形：
其一，无初始给付义务之契约。当事人无给付义务，却基于自愿而作出给付。此时，该当事人即负有特定的保护与注意义务。如，为邻居或熟人照看小孩，医生的免费治疗，或与资本投资有关的自愿咨询与建议。
其二，附单方对待给付义务的契约，若无义务之一方自愿作出给付，则另一方因此应当承担一项可诉请求履行的对待给付义务。如，自愿为抛锚的汽车以燃料提供帮助者，对方有义务给付汽油花费之赔偿与诸如赠与，借用或委任等无偿契约只存在一项主给付不同，附单方对待给付义务的契约存在两项主给付，只不过仅有一项附有义务并且可诉请履行。
最后，关于情谊关系的责任承担。若情谊关系因缺乏受法律拘束之意思而未产生契约义务（单纯的情谊行为）。则可能基于侵权行为法的规定（《德国民法典》第823条第1款）发生损害赔偿。如自愿为他人指引行车方向之人，可能涉及对第823条第1款所谓法益的一般法定义务。混合关系的责任问题则复杂一些。存在限制性法律拘束意思的情谊行为能够产生准契约谨慎义务。《德国民法典》第241条第2款、尤其是第311第2款第3项（法律行为式的接触）所确立的缔约上过失责任对之有适用余地。
问题在于：责任标准或更明确地说是过错标准如何确定？一些学者认为，应类推适用民法典关于无偿契约（521条赠与、第599条借用、第690条无偿保管，但不包括委任）仅就故意或重大过失负责的规定。德国司法判例既拒绝借助类推实现责任优待之主张，又否认双方当事人之间存在默示的责任排除合意之假定。后一举措值得赞同，因为无论如何不能径直认定双方当事人存在关排除责任的法律上的合意，但前一举措值得商榷。存在法律上契约约束的无偿法律关系（赠与、借用与无偿保管）尚且仅需对故意或重大过失负责，情谊行为的当事人似乎没有理由承担更重的责任。[闫成祥律师专注民商事重大疑难案件、再审案件代理]因此，如果出现义务违反情形（第280条、241条第2款、311条第2款），理应享有责任优待。当然，如果某种情谊行为与委任的性质相近（如分担交通费用的情谊搭乘关系），则与委任同其对待。另外，混合的情谊关系亦可能有第823条第1款的适用余地。
——朱庆育《民法总论》
联系客服
