当前实务和学界最主要的争论在于当事人单方采取虚构事实的方式提起诉讼损害对方当事人权益的行为(恶意诉讼)是否属于虚假诉讼,即虚假诉讼是否仅指当事人之间恶意串通损害案外第三人利益、国家利益或社会公共利益的情形。当前的争议与民刑法律的规定不一致有密切的关系。参见民事诉讼中关于虚假诉讼的规定、刑事中关于虚假诉讼认定的规定,这些争议和民事法律、刑事法律规定的不一致存在的问题主要表现如下:
(一)《民事诉讼法》第 115条将虚假诉讼限定为双方当事人恶意串通的情形,单方当事人虚构事实侵犯对方当事人权益、非合谋型冒名诉讼的情形被排除在外,范围过窄,不利于打击日益猖獗的虚假诉讼,维护健康的司法秩序,也不利于当事人及案外人权益的保护。从广义上讲,虚假诉讼包括“恶意串通型”与“单方实施型”,前者即指《民事诉讼法》规定的情形,后者指单方当事人通过伪造证据等手段虚构事实,提起民事诉讼侵犯对方当事人合法权益的行为。在非合谋型冒名诉讼中,当事人之间并无恶意串通,但是客观上却有侵害案外第三人权益的可能。立法仅将前者定性为虚假诉讼,无疑会出现法律上的漏洞,造成当事人权益保护的不周。即使在司法实践中,法院可能会将“单方实施型”虚假诉讼、非合谋型冒名诉讼认定为虚假诉讼,使当事人承担诉讼上的不利后果,对当事人进行制裁,但此种做法如果遭遇较真当事人,法院即可能面临有违法之嫌,并且在没有具体法律依据的情况下,并不是每位法官都会本着诚信诉讼原则进行如此认定。
(二)现有法律无论是《刑法》,还是《民事诉讼法》,都是以高度概括性的语言来界定虚假诉讼,概括性的规定可以涵盖更多的情形,保证法律规定的全面性,同时无疑会带来理解上的模糊性,虽然司法解释也对现有法律的适用进行了补充规定,但仍有一些问题具有较大的分歧。例如,在原有事实基础上增加虚假成分及隐瞒真相和歪曲事实、以虚假的事实变更诉讼请求、提起上诉、申请再审等行为是否构成虚假诉讼罪,不同学者坚持不同的观点,亟待司法解释进行统一规定。
(三)现有的民事诉讼法律规范与刑法规定的虚假诉讼不一致,会导致一系列问题的出现。虚假诉讼入刑无疑是治理虚假诉讼的一剂猛药,对打击虚假诉讼行为、惩治虚假诉讼犯罪分子起到了立竿见影的效果。根据前述对虚假诉讼立法规范的梳理,一方面,在现有的立法模式下,刑法中的虚假诉讼罪比民事诉讼法中的虚假诉讼范围广泛,可能会出现“单方实施型”虚假诉讼、非合谋型冒名诉讼恶劣程度尚不足以构成犯罪的,该类行为既不会得到刑法的惩治,也因不属于民诉法虚假诉讼范畴而免受民事诉讼制裁措施。另一方面,根据二次性违法理论,只有当民事、行政法律手段业已穷尽,违法行为依然无法得到有效惩处的情况下,刑法才被迫介入。对于上述行为在民事诉讼程序中因不属于虚假诉讼未得到民事诉讼制裁时,直接用刑法予以规制,将其定性为犯罪行为,不仅与二次性违法理论不符,与刑法的谦抑性精神相悖,还不符合诉讼效益原则。我国目前民刑虚假诉讼二元立法格局,一方面不利于维护法秩序统一,增加民刑虚假诉讼程序衔接的理论成本,另一方面也给司法实践中区分民刑虚假诉讼带来了一定的困难。就此而言,民刑虚假诉讼立法一体化无疑是促进规范统一的最有效办法。当然,民刑虚假诉讼范围和定义一致,并不排斥刑事定罪的行为的危害性要求更高,这里强调的是已入罪的行为,在民事上也应得到相应的否定性的评价。
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