2021年新修订的《行政处罚法》（以下简称“新《行政处罚法》”）第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
但实践中，学界和执法实务界，对此的认识分歧较大。主要体现为两种观点，第一种是认为，主观过错并非是认定应受行政处罚行为的构成要件，而是一个量罚条款，即在违法行为已被认定成立后，行政机关将其作为是否应予处罚的裁量因素。第二种则是认为，主观过错应是所有应受行政处罚行为的必备要素或构成要件，如果有证据能够证明没有主观过错，则根本不构成行政违法行为。比如，一小区消防设施损坏，物业服务企业有监控视频能够证实有第三者蓄意破坏的可能性，而且同时尚来不及修缮完毕。
笔者认为，该问题和行政执法责任制当中的“行政执法过错行为”的构成要件存在一致性。熊樟林教授在《〈行政处罚法〉主观过错条款适用展开》一文（载于《中国法学》2023年第2期）坚持的前述第二种观点应当是正确的。具体的理由详见上文“（二）对“量罚论”的逐项反思”一部分内容。
笔者也曾在《应急管理行政执法人员依法履职管理规定》第十条中的“不予追究”，到底是“不法性判定”，还是“有责性判定”一文中论述过，不予追究的涵义应当是关于行政执法责任的不法性判定，而非有责性判定。这和上文中所援引的理据实际上是同源的——在理论界，一般认为“不予处罚”和“免于处罚”具有不同含义，适用情形也完全迥异。“不予处罚”是指某个行为具备行政违法行为的绝大部分外观形式，只是由于主体、主观、情节或者社会危害性上的特殊性，而被法律免除了违法性，在法律上不认为是违法，因而不给予行政处罚。从整体上来看，“不予处罚”是一种定罚活动。
鉴于此，应急和消防行政执法人员无论是对行政执法责任，还是应受行政处罚行为，都应当树立起一种过错行为的构成要件思维，而不应当再停留在以往的客观归责的传统思维层面。
熊樟林进一步指出，“新《行政处罚法》不同之处在于，立法者从规范层面盖棺论定，“过错推定原则”不再是纯粹的理论推演，相对人可以直接持第33条第2款与行政机关展开抗辩。“过错推定原则”正式写入新《行政处罚法》，已彻底击碎了客观归责立场。“过错推定原则”尽管在举证责任上有失偏颇，但考量主观过错已成为普遍的归责原则”。
同时，熊樟林还认为，总体而言——在量罚上，应当适度考虑故意与过失的区分意义，但这却并非行政机关的一项法定义务。理由主要是：虽然行政处罚主要突出制裁性，但是，在行政处罚中，应受行政处罚行为违反的只是一项禁止性规则。这些规则多数情况下只是一种管理政策，并不具有自然法上的伦理本质。违反这些规则并不全部涉及到伦理问题，有些只是单纯地没有达到管理要求而已。因此，应受行政处罚行为中的故意与过错，与人性中“恶”的关联其实并不大。如，我们不能说骑电瓶车不戴头盔就一定是坏人。同样的，消防设施未保持完好有效、未确保安全生产条件等的单位负责人也不一定就必须具有主观故意才可定罚。有统计结果表明，在应受行政处罚行为中，“过失”情形居多，几乎占据绝大多数。简单来说就是，行政机关对于违法行为人或责任人的主观方面并不需要进行进一步的区分，比如到底是故意、重大过失还是过失，即可认定成立违法行为，但可以将其作为处罚裁量的考量因素。
但是，基于以上认识，实际上对于我们处理执法实务问题还是不够的，原因是何谓“过错”还没有确定。尤其是对于一般过失而言，因为法律中一般仅笼统的规定“过失”，因此，在执法时尚有必要对“过失”究竟属于一般过失，还是属于具体过失进行考量。简单来说就是，所谓一般过失的界定标准应当是有规则可循的，还是需要进行个案判断的。熊樟林认为，比如《消防法》第64条规定，“违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留……（二）过失引起火灾的……”因此，行政机关不可避免地需要判断，该条中的“过失”究竟是作为普遍义务的“一般过失”，还是作为个体义务的“具体过失”。如果是一般过失，判断标准应该是客观的，需要从多数违法行为人中抽取共同要素，从而形成一个一般人在同样情况下都能尽到的注意义务标准。在刑法学界，这往往被称之为“一般人标准”，或者“客观说”。相反，如果是具体过失，判断标准则应是主观的，只需结合违法行为人自身认识能力和认识水平加以考量，采用的是个性化标准。在刑法学界，往往被称之为“行为人标准”，或者“主观说”。因此，究竟选择“一般过失”还是“具体过失”，意义重大，直接关系到过失是否成立。
熊樟林认为，在行政处罚归责过程中，应以“行为人标准”来判断过失是否成立。理由是，该标准是对某一个具体行为人的过错评价，可避免客观归责。
但是，这样会导致一个问题——由于不设定普遍性评价规则，无法提供一套众人皆需遵守的行为守则或专业标准，难以达到一般预防的法律效果。比如，有的地区将长期开电热毯不关导致火灾的认定为过失引起火灾，而有的地区则认为这种情况属于质量缺陷，并不属于行为人的过失。笔者认为，这两种情况并不矛盾，反而证明了执法人员为实现个案正义公平而将具体的判断标准融入每一个具体违法行为中的正当性。用熊樟林的话来说，即“行为人标准尽管没有提供一个普遍准则，但并不是说没有提供任何标准，只是将标准分解到了每一个违法行为人之中。在行为人标准中，每一个人都有自己的行为标准和底线，标准实际上是客观存在的。从宏观上来说，在行为人标准背后，实际上是暗藏着一些普遍标准的：行为人标准为一般人设置的注意义务，是像普通人一样“恰当的从事某项行为”；为“能力低于一般人”的行为人设置的注意义务，是“从一开始就拒绝从事超出其能力的行为”；为“能力高于一般人”的行为人设置的注意义务，是在“恰当的从事某项行为”注意义务之上，另外增设“结合自身资质、知识、能力从事某项行为”的注意义务。从总体上来说，这些注意义务仍然是明确清晰的，并不会从根本上损害法的安定性。
显然，就“过失引起火灾的”的消防违法行为而言，目前普遍采取的是“行为人标准'。是否构成“过失”，系由执法人员具体判定的。比如，一家庭主妇使用电吹风烘干被小孩尿湿的被褥，后因故离开忘记关闭电源，导致火灾的。在这种情景中，对过失的认定缺乏统一性标准，需要执法人员根据个案事实进行主观认定。但需要注意的是，如果是小孩作为前述行为人的话，因其在自身认识能力和认识水平上存在欠缺，是否构成过失就要进行专门的考量。
同时，我们也不得不承认的一点是——个别执法人员根据“故意破坏或者伪造火灾现场的“认定故意时可能会加以充分证明，但是在执行”行为人标准“认定过失时，尤其是一般过失时（不包括重大过失），却可能并不擅长针对具体人的”注意义务“进行分门别类的判定。我们结合近年来触发火灾事故最多的电动车充电处罚案例进行说明：
具体案例大致又可分为三种，一种是将电动车整车放置于建筑物内进行充电的，一种是将蓄电池放置于建筑物内充电的，一种则是将放置于电动车维修店铺进行充电的。显然，在三种场景中，对不同充电行为人的“注意义务”的判定标准应当是有所区别的。目前的法律法规和广而告之的规范性文件仅明文对电动车在建筑物内充电作了禁止性规定，有的人就认为，既然电动车不让推回家，那就把电池带回家充电，这似乎并不违法。确实，单独把电池置于建筑物内充电并不违反法律的明文规定，但因为电动车的使用说明中一般都会涉及充电的注意事项，而且电动车及其电池充电引发火灾事故的新闻报道也屡见不鲜，在此情况下，由于《消防法》对一般人都课以了预防火灾发生的概括性义务，因此，前两种情形显然都应认定为过失。比如下面这则信息中显示的处罚内容：“一业主将电池取回家中充电导致火灾，廊坊市广阳消防救援大队遂依据《消防法》第五条规定，认为该起事故主要原因是由于车主未对电动自行车电池进行维护保养，未履行预防火灾的义务，过失引起火灾，故根据《消防法》第六十四条第二项之规定，给予罚款人民币肆佰元整的处罚”。笔者认为，该认定结果是没有问题的，但认定过程似乎有值得商榷之处。
而在第三种情形中，作为电动车的专业维修人员，对于充电危险性和注意事项的认识水平显然更高，即使在有人看护的情况下造成火灾事故的，亦应当认定构成过失。这可以追溯到日本刑法中的生活过失（普通过失）和业务过失二分的归责理论。比如，企业员工在维修带有粉尘的设备时，因使用在维修时产生冲击或摩擦火花的工具而导致的火灾，和电动车充电导致的火灾，二者在过失的主观方面显然是不能等同视之的。
但是，需要特别指出的是，在区分普通过失与业务过失的日本，一直以来普通过失致死罪（第210条）的刑罚虽有变动但始终为罚金刑，而业务过失致死伤罪的法定最高刑为5年有期徒刑。这似乎也给“过失引起火灾”的违法行为，乃至于失火罪的责任追究提供了一点启示或思考。比如，电动车使用人充电导致的火灾事故，根据《消防法》一般予以拘留处罚的做法，是否妥当？笔者认为，如果是在住宅附近没有集中充电场所及设备的情况下，一概对行为人进行拘留的做法，不仅混淆了生活过失和业务过失之间的应有界限，而且似乎教育后果也不及罚款要来的更为实际一些。此外，作为一项限制人身自由的也是最严厉的一种行政处罚，尤其是在目前对电动车充电行为人适用拘留处罚高居不下的情况下，拘留似乎也有“穷人的原罪”之嫌。换句话说，难道设置集中充电桩不也应当是当地政府、乡镇街道等的法定义务吗？既然司法案例中对失火罪都有监督管理过失的归责原则了，那么，对于“过失引起火灾”的违法行为的归责，是否也应当把辖区政府也纳入违法主体当中呢？
注：本文系根据熊樟林教授在《〈行政处罚法〉主观过错条款适用展开》一文进行的整理和归纳，侵删。
联系客服
