在我看来,这些法官并没有完全理解张明楷教授所要表达的意思。张明楷教授并没有把“法律不应受批判”的观点绝对化。他的原话是:“法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象;法律不应受裁判,而应是裁判的准则。我并不绝对主张恶法亦法,但也不一概赞成非正义的法律不是法律,而是主张信仰法律,因为'法律必须被信仰,否则它将形同虚设。’既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,而应当对法律进行合理的解释,将'不理想’的法律条文解释为理想的法律规定。”在另一部著作中,他也表达了相同的观点:“本书并不认为,一部刑法典只需要解释,不需要修改,而是主张尽可能地通过解释完善刑法的内容。……刑法理论应当将重心置于刑法的解释,而不是批判刑法。”显然,张明楷教授并没有否认法律会有缺陷乃至错误,也没有主张法官应对法律的缺陷无动于衷、机械适用法律,而是主张通过创造性的解释弥补法律的缺陷,必要时修改法律。
还应当注意的是,他所称的“不应受裁判”的法律,仅仅是指国家立法机关制定的法律,并不包括司法解释和其他规范性文件。事实上,张明楷教授经常在其著作中对司法解释进行批判。他还批评了司法解释“泛化”现象:“司法解释使刑法条文的含义固定化,不利于发现、发展刑法的真实含义;司法解释导致二审终审制度形同虚设;司法解释的表述方式如同成文刑法,人们仍然需要对之进行解释;司法解释也不可避免出现解释不当的现象,在其具有法律效力的情况下,必然导致全国性的适用法律不当;由于司法解释来源于最高司法机关,下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查,即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守,于是造成司法解释的效力与权威高于成文法的不正常现象;下级司法机关成为适用司法解释的机器,而没有任何主观能动性。”他主张:“'两高’不要期待司法解释象刑法一样稳定,相反,需要及时修改已有的司法解释。”
我赞同“不应随意批判法律”的观点,更反对把国家立法机关制定的法律称为“恶法”。在我国,法律的制订经过充分的论证、广泛的讨论,有一套严格的立法程序,尚不至于出现根本性的错误。而且,法律用语往往比较概括,有较大的解释空间,通常能够对其作出符合正义的解释。而“恶法”是指违反人类理性、逆历史潮流而动的法律。将一部法律称为“恶法”,是对该部法律的根本性否定。因此,动辄批判法律,称其为“恶法”,是不妥当的,不利于树立法律的权威。
但是,我们也应当看到,即使是国家立法机关制定的法律也难免会有缺陷,还会因为社会的发展变化而显得过时。我国于1997年修订颁布的刑法是一部比较完备的刑法典,但在施行过程中仍遇到不少问题,以至于在1997后的十余年间历经九次修正,仍需要不断修改完善。例如,《刑法修正案(九)》修正前的刑法第三百八十三条直接在法条中规定了贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准,使得贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准不能随着社会发展变化而及时调整。随着经济水平的提高,对贪污、受贿数额十万元的行为判处十年以上有期徒刑,明显罪刑不相适应,使得贪污、受贿数额十万元以上的案件量刑很难平衡,出现了贪污、受贿十万元、几十万元、一百余万元都在十年左右处刑的现象,这一问题就是通过刑法的修改加以解决的。此外,过去我国刑法规定的死刑罪名过多,遭到了一些批评,这一缺陷也正通过刑法的修改逐步解决。
法律中甚至会因立法者的疏漏而出现明显的错误。例如,《刑法修正案(七)》修正前的刑法第二百零一条第一款规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”该款遗漏了“偷税数额占应纳税额百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在十万元以上”的处罚规定,很明显是立法者疏忽造成的。这一错误直至2009年才得到修正。
对于法律中的缺陷,法官首先要考虑能否通过解释的方法加以克服。例如,过去的刑法对集资诈骗罪规定了死刑,有不少人认为这样的规定是不恰当的,但是这一问题通过正确的解释可以克服。根据《刑法修正案(九)》修正前的刑法第一百九十九条规定:犯集资诈骗罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。根据有关司法解释的规定,“数额特别巨大”是指个人集资诈骗100万元以上或单位集资诈骗500万元以上,符合这一条件的集资诈骗案件很多。但是,“给国家和人民利益造成特别重大损失”可以也应该作严格的解释。“人民”是一个集合概念,数个人、几十个人乃至成百上千的人都不足以称为人民,只有一个国家、地区的民众作为一个整体才能称之为“人民”。据此,“给国家和人民利益造成特别重大损失”应当是指对全国或者某一地区的经济、社会生活造成整体性的破坏,例如,造成全国或某一地区社会动荡或经济衰退。事实上,能够造成如此严重后果的集资诈骗案件极为少见。通过这样的解释,就可以把适用死刑的集资诈骗案件控制在很小的范围内,甚至可以在司法中实际废止集资诈骗罪的死刑。
对于有缺陷但含义明确,无法作其他解释的法律规范,可以用衡平条款加以矫正。刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是刑法中的衡平条款。对于因法律规定不合理,按照规定量刑将造成轻罪重判的,可以适用刑法第六十三条第二款的规定减轻处罚,报最高人民法院核准。如前述贪污、受贿案件的量刑失衡问题就可以采用这种方法加以解决。这样做虽然会增加一些工作量,但有利于最高人民法院及时发现法律中的问题,提出修改完善法律的建议。当然,刑法第六十三条第二款只能用于矫正失之过严的法律规定。对于失之过宽的法律规定,则应根据罪刑法定原则处理。
总之,法律并非绝对正确。法官在司法过程中需要有一种怀疑精神,时时检视法律的具体规定是否符合法律原则,是否与宪法相抵触,是否已过时。抱着严肃认真的态度审视法律的缺陷和错误,这并不是“嘲笑法律”,而有利于法律的不断修改完善,也有利于通过创造性的解释弥补法律的缺陷,这恰恰是对法的精神的尊重。
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