一、比较法上的格式条款
《民法典》第496条规定，格式条款[1]是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的乙方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款语义说明。提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
台湾地区民法第247条之一规定，依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之规定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。二、加重他方当事人之责任者。三、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。四、其他于他方当事人有重大不利益者。[2]台湾地区另于《消保法》规定定型化条款，台湾地区学者曾品杰认为，消保法所规定条款属定型化契约条款，民法第247条属典型附合契约，二者区别在于：第一，附合契约未对当事人之属性设有限制；反之，在定型化契约，当事人一方须为企业经营者，而他方须为消费者。第二，附合契约不关心条款使用人是否为不特定多数人；反之，在定型化契约，签约之相对人须为不特定多数消费者。[3]
《德国民法典》第305条第1款规定，一般交易条款是指为多数合同而预先拟定，且由一方合同当事人（使用者）在缔约时向另一方合同当事人加以提供的合同条款。[4]
二、格式条款的定义及构成
格式条款的出现被认为是从近代民法发展过程中的重要现象而体现了“契约自由”的丧失，并导致民法关于任意法的基本思想被掏空。[5]根据我国《民法典》第496条规定，格式条款一般应符合预先拟定、目的在于重复使用、未与对方协商三个条件。
（一）预先拟定
“事先规定（注：预先拟定）”这一标准表明该条件不是与合同对方当事人磋商的结果，而是使用人所提供的业已拟就的草稿。[6]该条款必须是预先拟定的，也就是说，早在缔约前便已经完全拟好并且可以取用。其存储方式（书面文件、电脑存储以及存储在记忆中）则无足轻重。[7]应当明确的是，《民法典》第496条第1款的表达存在漏洞。实践中也不乏当事人使用第三方拟定的条款，且该条款不能协商的情况，典型情况如行业协会等。[8]德国民法亦认为“此处合同条件并非必须由使用人自己撰写。满足条件的是，他使用了由第三方起草的条款或者标准合同（如租赁手册中或者房屋及土地所有权人协会的格式租赁合同）。”[9]台湾地区债法著作亦认为，所谓当事人预定，尚不以亲自拟定为必要，亦无须与不特定多数人订立契约之用为目的。[10]
实践中争议的示范文本是否属于格式条款。学理意见认为，格式条款区别于示范合同之根本在于条款内容的不可协商性，因此，若有关企业直接采用示范合同文本而订入合同，相对人无法对其内容进行变更的，也应该属于格式条款。[11]
从格式条款的形式角度观察，格式条款主要出现在企业经营者提交缔约相对人签订的契约书或其他书面文件中，但不以此为限。如在火车站行李自动保管箱旁，张贴有不负保管之责的告示。[12]更如，打印完好的“发报须知”、张贴在墙面上的“店堂告示”、收据背面的“提示”等。[13]再如，台湾地区消保法施行细则更规定，凡以放映字幕、张贴、牌示或其他方式表示者，均无不可。
（二）在订立合同时未予对方协商
对“未与对方协商”应作如下理解：相对人在合同订立过程中处于附从地位，对合同的内容只能全部接受或者拒绝。[14]也就是说，在订立合同时相对人不能对合同条款的形成施加实质影响，也即相对人只能在接受与拒绝之间作出选择。[15]
所谓磋商，系指对于一般交易条件的条款并不是归纳性地予以同意，而是经过实际地磋商方成为合同的组成部分，那么这种条款便是经过了磋商。只向对方宣读和解释条件，尚不足以成为“交涉”[16]。
（三）单方面要求订入合同
使用人应在订立合同时向其合同相对人提出合同条款，亦即单方面要求订入合同条款。[17]也就是说，定型化契约须依预定之契约条款而缔约。盖以契约订立，如先拟定各项条款，契约条款之他方于订约之时，往往无从即时仔细推求了解。如预先拟定者为经济上强者，预先拟就之条款即易偏于保护自己而牺牲他方。[18]
三、格式条款的订入控制
（一）提示义务
《民法典》第496条第2款规定，格式条款使用方应该“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。从该款规定来看，实际包括提示方式以及提示内容两方面内容。
1、提示的方式
格式条款使用人必须对合同相对人明确的提示，这可以是口头或者书面的在合同文本中本身可见的提示。提示最晚应在合同缔结时完成。[19]或者说，该提示之清晰必须达到令普通客户无法忽视的程度。举例来说，如果使用者将其一般交易条款印在要约函件的背面，但在正面却并没有对此加以提示，便属于缺乏提示。[20]
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第7条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称采取合理的方式。
2、提示的内容
关于该问题司法实践较具争议。一般应认为，针对如下情形时，提供条款的一方应当予以进行合理提示。一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。二、加重他方当事人之责任者。三、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。四、其他于他方当事人有重大不利益者。学理上另有意见认为，非免责条款也应该提请对方注意。[21]《民法典》将相关条款表述为“有重大利害关系”，有学者认为，可从异常条款角度解释重大利害关系。[22]所谓异常条款是指根据合同外观，一般交易条款中的个别条款如此不同寻常，以致使用人的合同向对方无须考虑到它，那么该条款仍不能成为合同内容。[23]
（二）说明义务
与提示义务不同的是，说明义务属于“被动义务”，即以向对方要求为前提。[24]说明义务的内容，主要是格式条款使用人解释相关条款的基本含义及其给对方带来风险和负担的大小及可能性。最高人民法院曾有答复指出“明确说明”是指保险人就“免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。[25]
（三）相对人同意
也就是说，合同当事人关于合同订立的意思表示，在内容上也应涉及格式条款，同意的表示不受特别形式的约束，只要合同通常为非要式的。[26]我国《民法典》关于本要件的规定缺失，司法实践应予关注。
[1] 国内有学者称为“定式合同”，参见李永军：《合同法》，法律出版社2010年第3版，第215页。德国称为“一般交易条件”，参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第300页
[2] 参见曾品杰：《附合契约与定型化契约之基本问题》，载于《东海大学法学研究》第二十五期，第48页
[3] 参见曾品杰：《论附合契约—最高法院九十二年度台上字第九六三号判决评释》，载于《东海大学法学研究》第二十三期，第125-126页
[4] 参见[德]赫尔穆特·科勒：《德国民法总论》第44版，北京大学出版社2022年版，第382页
[5] 参见王天凡：《<民法典>第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，载于《南京大学学报》2020年第6期，第49-50页
[6] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第769页
[7] 参见[德]赫尔穆特·科勒：《德国民法总论》第44版，北京大学出版社2022年版，第383页
[8] 参见殷秋实：《<民法典>第496条（格式条款的定义与订入控制）评注》，载于《中国应用法学》2022年第4期，第57页
[9] 参见[德本德·]吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》第18版，法律出版社2017年版，第277页
[10] 参见邱聪智著，姚志明修订：《新订民法债编通则》（上），台北：作者自版2014年新订二版一刷，第138页
[11] 参见王天凡：《<民法典>第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，载于《南京大学学报》2020年第6期，第55页
[12] 参见陈自强：《契约之成立与生效》第三版，台北：元照出版股份有限公司
[13] 参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第140页
[14] 参见王天凡：《<民法典>第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，载于《南京大学学报》2020年第6期，第228页
[15] 参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第141页
[16] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第770页
[17] 参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》第七版，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第127页
[18] 参见邱聪智著，姚志明修订：《新订民法债编通则》新订二版，作者自版2014年版，第138-139页
[19] 参见[德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》第18版，法律出版社2017年版，第282页
[20] 参见[德]赫尔穆特·科勒：《德国民法总论》第44版，北京大学出版社2022年版，第389页
[21] 参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第145页
[22] 参见王天凡：《<民法典>第496条（格式条款的定义及使用人义务）评注》，载于《南京大学学报》2020年第6期，第55页
[23] 参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》第41版，张艳等译，中国人民大学出版社2019年版，第113页
[24] 参见殷秋实：《<民法典>第496条（格式条款的定义与订入控制）评注》，载于《中国应用法学》2022年第4期，第232-232页
[25] 公报案例参看，《最高人民法院公报》2007 年第 11 期
[26] 同注49，第286页
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