请求权基础研讨
第一百六十九条第二款 转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。
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裴帅龙同学：首先，是关于本款的规范识别问题，即本款是否属于独立的请求权基础？对此，吴香香教授认为，本条属于请求权基础规范。但是，我认为本款并非请求权基础规范，因为，其构成要件和法律效果都有欠缺。一方面，本款的构成要件并不完备，通过本款的文义，难以推出过错要件，而且，也无法直接推出被代理人遭受损害这一要件。另一方面，本款的法律效果亦不明确，即代理人的责任内容究竟属于违约责任还是侵权责任并不明晰。因此，本款并不属于请求权基础规范。既然本款并非请求权基础规范，接下来我将仅就本款适用的具体问题加以分析。
第一，关于成立复代理的名义标准的确定问题。通说认为，复代理是代理人以自己的名义选任复代理人处理代理事务。但是，理论层面存在复任权独立说与代理权权限范围说两种质疑的观点。复任权独立说认为，代理人行使复任权是在实施一个不同于代理行为的法律行为。代理权限范围说则认为，代理人行使复任权属于代理人在代理权限范围内所实施的代理行为。问题在于，如果代理人以被代理人的名义选任复代理人，是否构成复代理？汪渊智教授认为，代理人以被代理人名义选任复代理人是单纯的代理行为。方新军教授和迟颖教授则认为，无论代理人以自己的名义还是以被代理人的名义选任代理人，都能够成立复代理。
第二，是关于被代理人的同意问题。被代理人同意应包括明示授权的同意和推定的同意两种类型。如山东省高级人民法院（2016）鲁民终2355号民事判决书指出，被代理人在向代理人委托事项时明示可以转委托。在海南省第一中级人民法院(2022)琼96民终2242号民事判决书中，碧桂园公司与黄伟纯签订了相关销售协议，约定黄伟纯可以以总价7亿元购买案涉商铺，且黄伟成可以将房屋出售，法院认为，碧桂园公司明知且允许黄伟纯向不特定的购房者销售房屋，是以包销方式代理碧桂园公司销售商铺；又因黄伟纯无房地产经营资质，故又委托了金亚湾公司代为销售并收取房款，碧桂园公司收受了与金亚湾公司签订合同部分购房者的房款，故认定碧桂园公司知晓涉案房屋由金亚湾公司代理销售并予以认可，碧桂园公司与金亚湾公司形成转委托代理法律关系。
第三，是关于被代理人事后追认问题。就追认的类型而言，包括对复代理人以被代理人名义实施的法律行为的追认，以及对复代理人以代理人名义实施的法律行为的追认。就追认的主体而言，复代理人的代理权限受到双重制约，一是自己的复代理权，二是代理人的代理权，复代理人的行为只有同时符合上述两个代理权的要求才能构成有效代理行为，不符合其中任何一个代理权的要求都属于无权代理行为。因此，在代理人的代理权限范围内，无复代理权、超越复代理权或者复代理权终止的，代理人和被代理人均有权确认；在超越代理人的代理权限范围或代理人无复任权的，仅被代理人有权追认。
第四，是关于代理人的指示和选任行为的问题。首先，代理人的指示与选任应依据本代理人和被代理人之间的约定；当事人无约定时，依据本款规定，被代理人有权直接指示第三人代为处理代理事务；在本代理人和被代理人的指示存在矛盾时，由于最终是由被代理人承担代理行为的后果，故应以被代理人的指示为准。
第五，是关于代理人的责任范围问题。代理人的责任范围依被代理人行为不同而不同：第一种是被代理人直接选任复代理人，此时，代理人只承担对复代理人的提醒、指示和监督责任，若代理人得知复代理人没有资质或难以完成相关代理行为时，还负有提醒义务；第二种是被代理人直接指示复代理人，此时，代理人只承担对复代理人的选任和监督责任；第三种是被代理人单纯同意代理人可以进行复代理的，代理人对复代理人的指示、选任和监督承担责任。
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张家勇老师：第一个问题是，本款是否属于请求权基础规范？这涉及到本款中“责任”的含义的理解，《民法典》中的“责任”可能是民事责任、“对某种行为承担后果”，还可能是“承担某种职责”。在本款中，“代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任”，是一种选任监督责任，即需要对选任人的行为负责，其间接效果可能与民事责任相关，但并不直接指向责任问题，不是民事责任的含义。例如，质权人的转质权包括承诺转质和责任转质，责任转质就是要对转质行为的一切后果负责，此处的“负责”并不等于承担民事责任，“负责”是一种广义上的责任或者中性的责任。所以，不能将本款认定为请求权基础。
第二个问题是，需要区分转委托与转委托代理。转委托与转委托代理不同，委托合同的核心是委托他人处理事务，此时该事务可能只是一个事实行为，但代理所实施的是民事法律行为。合同编中的委托合同、承揽合同、雇佣合同容易产生混淆，比如甲请求乙疏通管道可以认定为承揽合同，但是否也可以认定为甲委托乙处理事务，从而将其认定为委托合同？合同编中有的合同可以作为其他合同的典型，比如有偿合同的典型情形是买卖合同，无偿合同的典型情形是赠与合同，提供服务类合同的典型是雇佣合同，提供服务的合同中没有雇佣合同时，典型情形就是委托合同，很多合同都是在其对应的典型合同的基础上进行嫁接变换的。委托合同的核心是通过什么样的方式达到目的，委托代理中仅仅是代理人接受被代理人的委托，代替被代理人实施民事法律行为，所以其包含的范围比委托代理包含的范围更广。
同学1：就本款与《民法典》第923条转委托规定的关系而言，本款的规定是否与第923条的规定构成重复？
张老师：本款与第923条不重复。因为，虽然复代理人是被代理人的代理人，但是，由于复代理人并不是被代理人选任的，所以，如果没有本款规定，会导致被代理人是否能够直接指示复代理人的正当性存疑。
“代理人仅就复代理人的选任及对指示承担责任”是指，代理人仅就选任行为的过失承担后果。如果复代理人在处理代理事务的过程中，代理人对复代理人有指示，且由于代理人的指示造成了不利后果，代理人就应当对该指示造成的不利后果承担责任。此种情形的责任承担，属于代理人、被代理人、复代理人之间的内部关系问题，不涉及相对人，所以是代理人因为自己对复代理人的指示，就被代理人因此而遭受的不利后果承担责任。
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1．本款在构成要件层面欠缺过错要件与损害要件，法律效果层面也只是被代理人对复代理人的行为后果负责，而非直接承担民事责任，所以，本款不属于请求权基础规范。
2．在规范体系上，本款规定与第923条不重复，本款旨在明确被代理人对复代理人可以直接进行指示。
3.需要区分转委托与转委托代理，转委托与转委托代理不同，委托合同的核心是委托他人处理事务，此时该事务可能只是一个事实行为，但代理所实施的是民事法律行为。
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整理：许睿玲
责编：薛贤琼
校对：黄清新、邹珺
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