最高人民法院研究室民事处处长陈龙业
自甘冒险规则
自甘冒险规则是一个新增的内容，也是侵权责任编的亮点。设立该规则很重要的一个目的在于提高对健康权的规定，保证中小学生的身心健康。
民法典第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。/活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”在审判实践中，适用自甘冒险的情形多有出现，从而为审判积累了较为丰富的经验，最为典型的是体育比赛中发生人身伤害，通常都适用自甘冒险规则，减轻或者免除加害人的责任。
1.从立法目的出发看活动组织者承担责任的规则。第1176条第二款系指引性规定，明确了有关活动组织者的责任适用民法典第1198条至1201条的规定，这些规定不是免责事由，而是关于安全保障义务人和学校、幼儿园等承担具体责任的规定，这里既有活动组织者承担直接责任的内容，也有依法承担补偿责任的内容。对此，要注意与第1176条第1款明确的自甘冒险作为免责事由的衔接适用问题。笔者认为，如果过于强调活动组织者依照有关安全保障义务、学校责任的条款来承担相应责任，会与自甘冒险作为免责事由的出发点不符，也不利于活动组织者积极开展体育运动。从条文规范上看，安全保障义务人以及有关学校、幼儿园及其他教育管理机构类主体承担责任都与他们是否尽到安全保障义务或者教育、管理职责直接相关，而这实际上是关于客观过错的表述形式。换言之，在活动组织者没有这些客观过错的情况下，就不承担责任。在具体判断时，要结合上述主体的管理、保护措施是否符合相应的法律、法规规定或者行业自律要求等，如果符合相应要求，即使出现受害人遭受损害的情形，活动组织者也不应承担责任。对此，有必要采取适当从严认定的态度，不以加重活动组织者的责任。在法律适用上要切忌“合稀泥”，一有理推定有关主题积极组织相应活动，这也符合自甘冒险制度的立法初衷。比如，在此前发生的马拉松替跑猝死案中，甲替乙马拉松比赛，但是跑到半途，甲突发心脏病死亡。在这个案件中，一方面组织者存有瑕疵，没有检查替跑行为的存在，但没有检查出替跑行为与甲最终死亡是没有因果关系的；另一方面，组织者在医疗急救设施方面的配备以及事后抢救措施行为方面都是完备的，甲的猝死与组织者（赛事主办方）没有因果关系。通常而言，组织马拉松比赛涉及的安全保障义务主要围绕两个方面，一是安保措施，二是警示说明，即应满足有关的赛事组织的相应标准要求：一要充分项参加者告知风险，而要建立完备的安全保障措施，如供水点设置、医务人员的配备及数量等。符合赛事组织相应的标准的，则就不应认定有过错。从某种角度来看，组织者完善安全保障措施等也有利于赛事的规范。但从鼓励人们参与具有一定风险性活动的角度出发，认定组织者的过错，应当采用适当的从严的标准。当然，标准从严也要回归到侵权责任构成的认定上。第一是关于过错的认定，包括安保措施是否符合相应的标准和是否尽到具体细致的告知说明义务；第二是判断因果关系能不能阻断侵权责任构成。
2.关于一定风险的文体活动
（1）文体活动：对于文体活动概念的界定，要采取适当从严的
考虑，与民法典第1176条第2款中的责任承担适当从严，两者的目的其实一样，也是鼓励、提倡开展文体活动。比如有用、跑步、散步都是文体活动。这里提一下“冰上遛狗溺亡案”，该案属于受害人自己进入到一个特定危险区域的情形：案涉消力池（消力池促使在泄水建筑物下游产生底流式水跃的消能设施 。消力池能使下泄急流迅速变为缓流，一般可将下泄水流的动能消除40%～70%，并可缩短护坦长度，是一种有效而经济的消能设施）属于禁止公众进入的水利工程设施，不属于《侵权责任法》第37条第1款规定的“公共场所”，不属于百姓散步能正常到达的区域。消力池的管理人和所有人采取了合理的安全提示和防护措施，完全民事行为能力人擅自进入造成自身损害，请求管理人和所有人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
自甘冒险的角度，该案与“私摘杨梅坠亡案”（老人上树摘杨梅，不小心从树上摔下死亡）不同。“私摘杨梅坠亡案”更接近意外事件，一般人对于爬树后坠亡危险的认识和进入结冰河道的危险认识是不同的。
虽然该条表述的是文体活动，但实际在司法实践的适用中，不仅是文体活动的界定要适当从宽，提示该条的适用方面也要实党从宽，户外探险、群众活动等，都可以予以包括。在此要提一下，其实《侵权责任法》也在一定程度上承认了自甘冒险规则，《侵权责任法》第76条确立的就是一个高度危险区域的自甘冒险规则。民法典第1243条（未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。）也是如此。对此，自甘冒险的规则，也要考虑到本条的规定。
（2）其他参加者。其他参加者当然是指参加文体活动的人，参
加者既可以是单纯的活动参加者，也可以同时是参与活动的组织者。有的组织者不一定是参加者。对于一些体育项目，如足球比赛，如果有裁判，裁判也是参加这个活动的人，但是参加活动的人不包括观众。一般看职业竞技比赛，会有专门的赛事主办方，对于购票观看比赛的观众来说，该赛事的组织者对观众负有相应的安全保障义务。进一步说，赛事主办法适应力还是公益性质，在责任承担方面，或者对注意义务的要求是不一样的，营利性的赛事组织者因其可以获得相应收益，应该负有更高的注意义务，其获得的收益应该转化成安保措施的完善工作。
自助行为
1.自助行为的立法目的。民法典第1177条关于自助行为承担的
内容，这和自甘冒险是一样的。但从规范目的上讲，自助行为和自甘冒险在本质上是不一样的。自甘冒险是为了鼓励提倡推定进行某些活动，而自助行为恰恰是处于规范甚至是限制某些行为的墓地。第1177条（合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。/受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。）规定并不是要达到鼓励自助行为的目的，在法制健全的情况下，公力救济一定是一般原则，自力救济应当是例外存在；但是由于社会生活的复杂性，自助行为确实又有其存在的必要，如甲的自行车刚刚被别人偷走，他发现偷车人在不远处，此时如果选择报警。可能车就不容易找到了，所以价就有必要自己去追这辆车。审判实践中，基于审理案件的需要，对于自助行为的情形则多有涉及，对有关自助行为的法律适用规则也作了有益探索。如在邓某诉曹某房屋损害赔偿纠纷案中，邓某与曹某系邻居，邓某将其房屋南墙、西墙加高，与其新建东墙及北侧房墙体四面相连，并在南墙、西墙上方预留窗口。这就造成所建东墙距曹某曹某房屋西墙仅9厘米，将曹某房屋门窗堵死的局面，此后曹某将邓某所建东墙上半部分和南墙东端一角墙体推到。法院裁判认为，被告推到原告未经批准所建造的墙体的行为符合民事自助行为的构成要件，可以起到诉前纠纷化解的作用。但无论如何，相较于公力救济，自力救济始终是例外和补充。因此，在适用该条款时，必须严格遵循法定构成要件。
2.自助行为的适用条件。自助行为必须符合一定前提条件，要符
合比例原则的要求。从民法典第1177条中可以提炼出20个字来概括；情况紧迫，难以弥补，必要范围，合理措施，立即请求。从对发生的条件，事后的处理措施等内容的规定来看，都体现了运用自助行为的条件要求是非常严格的。情况紧迫、不能及时获得保护，不立即采取措施，损害就难以弥补，通常认为这是比例原则的体现；必要范围与合理措施，其实体现的也是比例原则的适用。依据民法典第1177条的规定，构成自助行为必须具备:
其一，须有不法侵害状态的存在。不法侵害是指侵害行为为法律
禁止的行为，包括为刑事法律、民事法律民事法律行为和其他法律规范所禁止的一切行为，如盗窃、诈骗行为，民法上侵犯财产所有权、债权的行为等。
其二，须为保护自己的合法权益。自助行为旨在保护自己的权利，
而非他人权益，这也是自助行为与正当防卫、紧急避险的一个显著区别。这里的权利必须合法，其次使原额上先于请求权的范畴，最后可以实施自助行为的权利主体原则上限于权利人本人，但其他可以类似于权利人本人形式权利的人，如法定代表人、失踪人财产管理人、遗产管理人、破产管理人、遗嘱执行人等。也可以已发实施自助行为。此外，为了用人单位的利益，采取的符合该相应条件的，也应该纳入自助行为的范畴，如餐厅服务员追吃饭逃单的顾客。
其三，须情势紧迫而来不及请求有关国家机关的公力救济。基权利人来不及请求有关国家机关的保护，如果不实施自助救济行为，请求权就无法实现，或者实现的难度显著增加。
其四，不得超过必要限度。所谓必要的自助行为，是为了保全其请求权而需要的行为。笔者认为，这里的必要限度，也要包括受害人采取的措施必须合理，且原则上应当限定在对侵权人财物予以扣留等范畴内，在解释上应当严格依据第1177条规定进行，不可随意扩大。最基本的是，对于非法拘禁、搜身侮辱以及暴力殴打等应该排除在外。按照比例原则的要求对于能够通过扣留财务措施解决的，就不能采取针对人身的措施；但因客观形势所必需，针对侵权人进行合理的劝阻，再结合立即请求有关机关处理的措施，应当认为属于合理的自助行为的措施，这也是对第1177条中“等”的合理解释。进一步说，如果能够通过扣留侵权人的一般财务解决的，就不能通过扣留侵权人生产生活所需的财物解决。
其五，自助行为的方式须为法律或公序良俗所许可。比如，雇佣他人以暴力方法讨债，将债务人囚禁等方式皆为法律或者公序良俗所禁止。此外，即使自助行为符合上述条件，权利人也必须立即请求有关国家机关处理，否则，也要依法承担相应的侵权的责任。
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