请求权基础研讨
第一百八十一条第二款【正当防卫】正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
第一百八十二条第三款 【紧急避险】紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
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童懿同学：首先是第181条第2款的规范识别问题。吴香香教授认为，本款并非独立的请求权基础，是参引规范。我也认为，由于本款欠缺过错要件，导致构成要件不完备，所以不属于独立的请求权基础。接下来，对本款涉及的民事责任，我将从构成要件和法律效果两个层面展开分析。
本款所涉责任的构成要件为：第一，防卫人实施了超过必要限度的防卫行为；第二，防卫行为对侵害人造成了不应有的损害；第三，超出必要限度的防卫行为与不应有的损害之间存在因果关系；第四，防卫人主观上存在过错。此时，应当予以澄清的是，可否根据本款“超过必要的限度，造成不应有的损害”之文义，推导出过错要件？若可以推出过错要件，则本款构成要件完备，可以作为独立的请求权基础；反之，则无法作为独立的请求权基础。经检索案例发现，法院多是从过当防卫行为本身，推出当事人存在过错。如此看来，本款似乎已经隐含过错要件，可以作为独立的请求权基础。但是，我认为，由本款“超过必要的限度，造成不应有的损害”的文义，并不能当然推出防卫人的过错。因为，可能存在当事人主观无过错，但造成不应有损害的情形存在。当然，这一点还需要进一步讨论。
本款的法律效果为，防卫人需承担适当的民事责任。一般认为，防卫过当的损害赔偿范围，仅包含超出防卫限度部分的损害，即防卫人应当对“不应有的损害”予以赔偿。
其次是关于第182条第3款的规范识别问题。看法与对第181条第2款的看法一样，吴香香教授认为本款属于参引规范。我认为，本款与第181条第2款可在同一个层面进行规范识别，即本款同样欠缺过错要件，从而构成要件不完备，不应作为独立的请求权基础。因此，以下同样仅对本款涉及的民事责任的构成要件和法律效果展开分析。
本款所涉责任的构成要件为：第一，避险人实施避险行为时措施不当或者超过必要限度；第二，紧急避险行为造成不应有的损害；第三，避险行为与不应有的损害之间存在因果关系；第四，避险人主观上存在过错。同样，应当澄清的问题是，依据本款“采取措施不当或者超出必要限度，造成不应有的损害”之文义，可否当然推出过错要件？对此，我倾向于否定，从而，本款因欠缺过错要件而无法作为独立的请求权基础。
本款的法律效果为，紧急避险人承担适当的民事责任。经检索案例发现，法院往往通过对比双方当事人的过错程度，对损害后果进行分担。在完全因避险人的过错造成损害的情形下，避险人也有可能承担全部赔偿责任。
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同学1：就第181条第2款以及第182条第3款而言，防卫行为或者避险行为“超过必要限度，造成不应有损害”是否已经隐含过错要件？这涉及请求权基础的识别问题。
张家勇老师：在请求权基础的识别问题上，《民法典》第181条第2款与第182条第3款可以在同一个层面进行讨论。吴香香教授将二者作为参引规范对待，认为相关责任应适用侵权责任规定，通常也就是第1165条第1款。也就是说，该两款将防卫过当或者避险过当造成不应有损害按照侵权责任处理；同时，二者因非特殊侵权，故应以第1165条为请求权基础。然而，第1165条与第181条第2款以及第182条第3款的核心差异在于：第1165条已明确规定过错要件，但是，第181条第2款以及第182条第3款却未规定过错要件。因此，本条规定的责任是否过错侵权责任是识别该两款规范性质之关键。
就一般规范逻辑而言，防卫行为与避险行为本身为违法性阻却事由，自无所谓过错问题。但是，若防卫或避险过当，则前述阻却违法性的前提不在具备，从而使该等行为因侵害他人受保护权益而成立客观不法行为。据此，防卫或避险“超过必要限度，造成不应有损害”，应首先被认为旨在排除防卫或避险过当行为之阻却违法效果，这当然就进入侵权评价的范围。
不过，关于防卫过当的认定，不应当仅从结果上进行判断。鉴于防卫过当本身涉及致害行为的评价，故行为评价应当是第一位的。《民法典总则编司法解释》第31条第1款关于“超过必要限度”的认定即是如此，是以行为本身为中心，并适当考虑损害结果。也就是说，“不应有的损害”是“防卫过当行为（超过必要限度的防卫行为）”的结果。在结果不法标准下，“不应有损害”表明防卫过当行为具有违法性；但是，防卫过当的违法性恰恰不在结果上，而在“（超过必要限度的）过当防卫”上，从而，这里应当采纳的是行为不法而非结果不法标准。在采取行为不法标准时，意味着不法行为人未满足“必要的或正当行为标准”，这与客观过失标准具有一致性。直白地说，防卫行为一旦被评价为不当防卫行为，就意味着防卫人具有客观过失（过错）。在我看来，由于防卫过当本属于一种事后评价的行为状态，依赖于特定的司法权衡，故而，如果要采纳过错责任构成，客观过失标准是适宜的。或许有观点认为，采客观过失标准可能会加重防卫人的责任。例如，完全无识别能力的防卫人（5岁以下的未成年人）实施防卫行为超过必要限度，造成不应有的损害，可能就属于这种情形。但是，姑且不论中国现行法上并无责任能力的说法，此种情形事实上发生的概率也极小。如果竟真的发生了，也不以按照正当防卫或防卫过当来处理：一个没有识别能力的人能够“正当防卫”，却没有过错能力是令人奇怪的。在司法实践中，也难以找到此种案例。此外，在防卫人存在其他个人特征时，如有某特殊身体疾患，而影响其判断时，也可以根据具体情况认定过失时做适当调整。对于避险过当行为，也可以采纳类似的看法。
因此，在通常情形下，防卫人因防卫或避险过当，造成不应有的损害，依据第181条第2款或第182条第3款足以确定其责任。因此，我个人倾向于将该两款规定均作为独立的请求权基础对待。
这里需要注意的是，对于防卫或避险过当时承担“适当的民事责任”，应当如何理解？按照第181条第2款的文义，防卫人承担责任，系指防卫人需要就其防卫过当造成的不应有损害进行全部赔偿。但是，在条文表述上，为何要使用“适当”一词？
同学2：此处“适当的民事责任”是否指称在不应有的损害范围内，还须继续考虑其他因素，以确定赔偿范围？
张老师：如果防卫或避险适当造成的损害（受害人分担的损害）与防卫或避险过当造成的损害（防卫人分担的损害）无法明确区分（通常如此），防卫或避险过当造成的损害就无法从整个损害中确定，即受害人与防卫人/避险人应当共同分担的损害。当然，要是防卫或避险行为本身手段不当，则防卫或避险过当行为所造成的损害就是受害人所遭受的全部损害。据此，这里的“适当的民事责任”旨在强调，防卫人因防卫或避险过当造成的损害仅限于“不应有的损害”部分，也就是说，在防卫或避险行为本身会造成损害时，防卫人或避险人仅承担与防卫或避险不当行为相应部分的损害。“民法典总则编司法解释”实际上对此作出了明确，其并非是授权法官对“不应有的损害”本身按照情况进行分担。
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1.第181条第2款、第182条第3款可以作为独立的请求权基础，因为，防卫过当或者避险过当，即表明防卫人或者避险人存在过错。事实上，防卫过当或者避险过当，但防卫人或者避险人无过错之情形通常情况下并不存在。
2.适当的民事责任旨在强调，防卫人或避险人仅就过当防卫或避险行为所造成的“不应有的损害”承担责任，而不能认为其与受害人可就该部分损害进行再次分担。
活动由“民法鉴定式案例研习课程虚拟教研室”主办
整理：徐闽青
责编：薛贤琼
校对：黄清新、邹珺
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