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开庭前准备

一、了解法官

最高法要求各地法院的判决书全部在网上公开,律师知道主审法官后,应当在网上查阅该法官以往的同类案件裁判书,看看他的判决理由,可以把握该法官对某类纠纷的基本态度。

二、研究答辩状

起诉状送达之后,在答辩期届满后应该及时与主审法官联系,看被告是否提出答辩状。现在有律师代理的案件,往往不愿意在开庭前提交答辩状,没有律师参与的案件当事人会急于送上答辩状。对于被告提交的答辩状,律师应该认真研究。研究答辩状中所陈述的事实,看与原告方陈述的事实有多大差异,比较双方陈述的事实哪方更可信,更有证据支持,更能说服法官。研究答辩状中被告陈述的理由,看哪些理由成立,哪些理由不成立。站在被告的角度设身处地的考虑被告的观点,整理自己的论辩思路。

三、整理大事记

用EXCEL表格整理每一份证据的时间和重要事件,大事记的主要目的是为了进一步熟悉证据,发现证据中存在的问题。如同一事件,不同的人陈述的时间不一致,在制作大事记的过程中,就容易发现矛盾。好记性不如烂笔头,大事记实际上就是对整个事件的一个全面记载,律师记性再好,也难免有所遗忘,无法把案件事实都熟记在胸。况且,律师也没有必要像小学生背课文一般去记忆案件的事实。把案件事实整理成大事记后,律师就可以将这个案件都到一边,去办理其他案件。临到开庭,翻开案卷,读上一次大事记,一切又浮上心头,足以应付法庭上的一切明枪暗箭。

四、证据提取

律师取证的范围大而全,但提交法庭的证据应当精而细。律师的首要工作就是在众多的证据材料中甄选出可以提交法庭的证据。有些材料在提取时感觉有一定的价值,但提取后发现并没有多大的价值,可以舍弃不用;有些材料证明的事实对方认同,不需要再予证明,也可以舍弃不用;有些材料描述的事实与其他材料有不协调、不矛盾的地方,提交法庭后容易被对方抓住辫子,也应该舍弃不用。律师决定提交的证据必须足以证明自己的主张,且证据与证据之间能够相互印证,形成完整的证据链。有些证据对对方的主张有很强的证明力,对方朝思暮想希望得到此证据,如果律师不加甄别提供给法庭,在质证中对方会感谢你,利用此证据大做文章,你的委托人听了一定会埋怨律师。

对于确定提交的证据,律师应该分组。每一组证据明确证明一个重点,将证明同一问题的所有证据汇聚在一起,集中去说明同一个问题。证据如何分组,不同案由的证据大致有其分组的规律。例如,离婚案件,第一组必然是感情是否破裂的证据,第二组是孩子及抚养的证据,第三组是财产分割的证据;合同违约案件,第一组是合同成立及效力的证据,第二组是合同履行及被告违约的证据,第三组是造成原告经济损失的证据;侵权案件,第一组是侵权过程的证据,第二组是损失赔偿的证据。对于证明事情经过的证据,应该按照时间顺序排列,对于证明损失赔偿的整局,应该按照赔偿类别排列。同一份证据为了证明不同的问题,可以分别放在不同的组里,以证明不同的证明对象。

律师应当对其提交的证据逐一分类编号,对证据的来源、证明对象和内容作简要的说明,签名盖章,注明提交日期,并依对方人数提出副本。律师也可以编写一份《举证说明》,既标明举证顺序,又记载清楚每一份证据所要说明的内容,甚至预先设想反驳对方质疑的基本观点。每一份证据的核心内容不妨用彩笔标出来,让法官可以一眼看见,甚至可以在空白处采用加注的方式写出我们的意见,以加深法官对证据的理解。要达到一个目的,就是在法庭调查中举证宣读证据内容时,法官可以轻易看到你要影响法官的内容,很快理解你的观点。律师应该有意识的将编制证据目录作为影响法官的手段之一,让法官在庭前或者法庭上阅读证据目录时就了解事件的全部过程,知晓律师的观点。

五、研究对方证据

在举证期限过后或者经过证据交换之后,律师几乎会拿到对方的全部证据。在取得对方证据后,律师要做的关键工作是研究对方的证据。

首先考虑的问题是证据是否真实客观,是不是伪证。应该先把证据让当事人看,作为亲历者对哪些证据是真实的,哪些证据是虚假的,有直观的感觉。当事人怀疑某个证据虚假的时候一定要引起律师的高度注意,沿着当事人提供的线索继续思考,也许能发现虚假的线索。前文所述的大事记,就是核对证据真假的一个办法。一个证据所证明的事实,必然存在于特定的时间、空间。大事记就是将时空排列出来,将一个特定时空发生的细节放到大的时空背景下,如果证据反映的事实和大的背景吻合,该证据就是真实的,如果不吻合,就存在虚假的可能。

其次考虑证据的合法性。证据是否合法也是需要考虑的问题,但是在民事诉讼中证据的非法取得不像刑事证据中那么敏感。律师应当仔细研读证据规则,对证据的采证规则了然于胸,才可能随时意识到证据采集过程中的问题。

至于证据的相关性,实践中很少有当事人提交的证据与案件没有相关性,相关性多在举证阶段考虑,到举证、质证中没有相关性的证据很少出现。

虚假的证据,违法的证据,无关的证据,在实践中其实很少出现,绝大部分都是客观的、合法的和相关的,因此,律师不能仅依靠证据三性作为证据质证的唯一标准。许多时候,律师需要在肯定证据三性的基础上考虑自己的质证意见,主要的思考点在对该证据的内容理解是否正确,该证据能否证明举证方的观点。就是说,对同一份证据,我们和对方从中看到的东西是否一致。如果理解的东西一致,我们对该证据就没有异议。如果理解的东西不一致,我们对证据就有异议。如双方签订的合同,对该证据的真实性、合法性和相关性双方均没有异议,但原告方认为该合同有效,被告方认为该合同无效。如对合同中某一条款的理解,原告做出一种解释,证明被告违约。被告做出一种解释,证明被告不存在违约。

对于有异议的证据,律师要考虑质证的意见。不能简单地表态说不予认可,律师需要讲出不予认可的理由。对于没有任何异议的证据,律师应该明确予以认可。律师不要养成事事否认的思维模式,明明是可以采纳的证据,硬要鸡蛋里挑骨头,睁着眼否认,会给法官留下坏的印象,影响到法官对其他质证意见的采纳。需要提醒的是,律师应该注意对方证据中于己有利的内容。这些有利内容,或者能弥补己方证据的缺失,或者能与己方证据相配合。将这些有利内容挖掘出来,在质证时提示法官,会产生意想不到的效果。

六、法理分析

参照《民事案由证据规定》,确定纠纷属于何种法律关系,属于什么案由。在查清事实的基础上,通过法条检索和案例检索的寻找思路,列出基本观点。

按照如下顺序分析

判断案件是否属于民事案件;

判断原告是否具有利害关系,是个人诉,还是法人诉,即原告是否适格;

判断被告是否明确,有无准确的联系方式、地址以及身份证号码,是否需要调档;被告是否属于人格混同?是否属于个人独资企业?

确定案由即民事法律关系及诉的种类,根据诉的种类提出诉讼主张;

找出支撑诉讼主张的事实依据;

找出支撑诉讼主张的法律依据;根据当事人的诉讼主张、事实依据和法律依据,明确诉讼请求;

确定案件的管辖法院(立案时已审查)

确定诉讼时效

书写代理词。代理词的一般格式按照对证据目录进行法律解释的方式书写。

七、出庭准备

在开庭的前一天,律师应当像教师备课一样,进行最后的出庭准备。

1、和当事人联系,提醒当事人准时到达法庭,并携带身份证。如果当事人的身份证和营业执照没有提交法庭的,复印一份准备提交。律师最好在开庭前和当事人见一次面,就法庭的注意事项面对面进一步沟通。特别是对方和法官可能反问的问题,开庭前要有所准备。提醒当事人,如果律师当庭陈述事实有误,一定要当庭纠正。

2、检查出庭函和授权委托书是否提交法庭。律师代表当事人出庭参与诉讼,必须携带律师事务所的出庭函和当事人的委托书。出庭函意味着案件是律师事务所接受委托的,不是律师私自结案。有出庭函,法院才承认律师的身份,并赋予相应的权利。填写委托书要注意明确委托权限。如果当事人出庭,委托权限宜填一般代理。如果当事人不出庭,则需要填写特别授权。特别授权的内容要求明确“有权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或上诉”不能仅仅填写“特别授权”或者“全权代理”。需要注意的是,即使律师被特别授权,涉及当事人利益的重大决定也必须要得到当事人的同意。

3、仔细阅读起诉状和答辩状,看是否存在新的问题。特别是注意在起诉状和答辩状中对事实的陈述。一些明确承认于己不利的事实,人民法院根据证据规则视为自认,将作为认定事实的根据。如果这些于己不利的事实陈述是错误的,当事人可以申请撤销自认,但是否准许当事人撤销自认,还需法院审查后,口头或者书面裁定准许撤销。

4、整理证据目录和质证意见。一定要提醒当事人把所有的证据原件带到法庭,并通知证人到庭。把准备出示的证据整理一次,再次熟悉准备证据的内容,看是否完备。如果庭前提交法院的证据目录仅是证据的名称,则一定要在自己的手中留存的证据复印件上写明证明的内容。对对方证据质证的意见,也提前准备好。即使不工工整整的写好,也应当写出要点,比法庭上随口说效果好。

5、再审视辩论观点。许多律师庭前写好代理词,我的建议是只写代理词提纲。写好代理词,意味着律师不敢在法庭上脱稿辩论,是律师不自信的表现。脱稿去说,效果一定比念稿子好。

6、问当事人对调解的态度。要询问当事人是否愿意调解,并给予当事人是否调解的建议和如何调解的方案。

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