这个问题的提出来源于本单位一宗未取得道路危险货物运输许可，擅自从事道路危险货物运输案件。
案情的大概是：某某某驾驶一辆普通货车运输柴油到某工地给工地作业车加油，被执法人员发现并查处，执法人员同时对涉案车辆采取了扣押的行政强制措施；执法人员在开具的行政强制措施文书上，单独引用了《道路危险货物运输管理规定》第五十四条规定“道路运输管理机构在实施监督检查过程中，经本部门主要负责人批准，可以对没有随车携带《道路运输证》又无法当场提供其他有效证明文件的危险货物运输专用车辆予以扣押。”
本案的问题在于开具的行政强制措施文书单独引用了部门规章的条款。
《行政强制法》第十条第四款规定“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”
国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政强制法》的通知（国发〔2011〕25号）业已明确要求“根据行政强制法的规定，现行有关行政强制的规定与行政强制法不一致的，都要修改或者废止。国务院各部门要抓紧对自己负责执行的行政法规中有关行政强制的规定进行梳理，对需要修改或者废止的提出处理意见，于2011年9月底前送国务院法制办。各地区、各部门要抓紧组织力量，对规章和规范性文件开展一次专项清理。规章、规范性文件存在设定行政强制措施或者行政强制执行，对法律、法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大规定，与行政强制法规定的行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序不一致等情形的，要及时予以修改或者废止；确需保留的，要依法及时上升为法律、法规。规章和规范性文件的清理工作要在2012年1月1日前全部完成，并向社会公布清理结果。凡与行政强制法不一致的有关行政强制的规定，自行政强制法实施之日起一律停止执行。”
《行政强制法》出台之后，规章已经不能单独作为行政机关实施行政强制措施的法律依据了，如果采取行政强制措施时开具的执法文书还单独引用了规章的条款，那是法律适用错误的问题。如果法律、法规已经有规定相应的行政强制措施，那么执法人员应该直接引用相关的法律、法规；如果连法律、法规都没有相关的规定，而只有规章有相关规定的话，那么执法人员就不要再继续依据该规章的规定实施行政强制措施了，因为该规章的规定实际上已经属于无效条款。如果还继续依据规章实施行政强制措施，那么就做好败诉的心理准备，“暴雷”也只是迟早的事。
其实，基层执法实践中，需要解决的是执法人员分不清什么是法律、法规、规章和规范性文件，有时候执法人员不是不依法，而是不知道所依之法有问题。
目前暂时未找到相关的司法案例参考，本观点仅供参考，不再作其他争辩。
2023年5月31日于中山
联系客服
