《侵犯专利权纠纷案件解释》第8条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款（现专利法第64条）规定的外观设计专利权的保护范围。”
从上述规定可以看出，判定是否构成外观设计专利权侵权通常可以从以下步骤分析：（1）涉案专利权是否合法有效；（2）是否实施了专利法第11条所禁止的行为；（3）被诉产品是否在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用了与涉案外观设计专利相同或相似的外观设计；（4）被诉侵权设计是否属于现有设计，以及专利法第75条规定的不视为侵犯专利权的情形。
上述判定难点主要存在于第3步，判断被诉产品是否在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用了与涉案外观设计专利相同或相似的外观设计，即相同侵权和相似侵权。
《侵犯专利权纠纷案件解释》第9-11条中规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
相同侵权判定，即判定被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异的难度不大，实务中主要的难点存在于相似侵权判定，即判定两者是否在整体视觉效果上无实质性差异。
在最高院指导案例高仪股份有限公司与浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【(2015)民提字第23号】中，最高院认为，外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。通常情况下，外观设计的设计人都是以现有设计为基础进行创新。
对于已有产品，获得专利权的外观设计一般会具有现有设计的部分内容，同时具有与现有设计不相同也不近似的设计内容，正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性，对于该部分设计内容的描述即构成授权外观设计的设计特征，其体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。由于设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。
另外，不同于发明专利和实用新型专利侵权判定的规则，在(2015)民提字第23号案中，最高院也指出，对于非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。
上述案例给外观专利近似侵权判定提供了一定的思路，一般来说，外观设计专利与被诉侵权设计是否构成实质性差异，可通过以下步骤判断：
（1）将外观设计专利视图和被诉侵权设计进行比对，比对出区别设计特征和相同（相近似）设计特征。需要注意的是，此步骤中应将外观专利设计视图与被诉侵权产品的设计特征进行比对，而不是将外观设计专利产品与被诉侵权产品的设计特征进行比对。
（2） 对相同点的设计特征进行分析，将相同点中的功能性设计特征及惯常设计进行排除。
（3）将相同设计特征和区别设计特征进行比对，确定是相同点还是不同点对于视觉影响更大，对设计特征相似程度及其对整体视觉效果的影响作综合评价，并对是否构成无实质性差异作出判断。
需要注意的是，在分析是相同设计特征还是区别设计特征对于视觉影响更大时，应注意不容易观察到的部位、区别于现有设计的设计特征及设计空间对视觉效果的影响。产品正常使用时容易被观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
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