举证不能的后果与“真伪不明”的厉害

43.【举证不能的后果】

民诉解释第九十条第二款 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

【释义】

举证不能的后果，也叫结果证明责任、客观证明责任，是相对于行为证明责任、主观证明责任而言的。这里面涉及的是在一定期限到来后，当事人因“未能提供证据”或“证据不足以证明其事实主张”而带来的不利后果。而这个不利后果是最终的，最后必然客观存在的。

我国法律规定，将这个证明责任的不利后果界定为“在作出判决前”，是因为我国一直以追求客观事实，即历史真实为最终目标，所以将其规定在“作出判决前”。而实际上，应当以法庭辩论终结前，更符合程序公正。因为在程序公正面前，双方的机会平等，平等诉讼、平等举证质证、平等辩论等等。而将证明责任不利后果界定为“在作出判决前”，则可能带来证据突袭等不公情形。比如在法庭辩论终结后，一方当事人向法庭提交能够证明其主张的“证据”，这明显造成机会的不平等，造成对方当事人质证权、辩论权的丧失。另外，也有违程序公正的制度设计，导致诉讼程序过度拖延，久拖不决，“迟来的公正非正义”。因为在诉讼制度设计中，法庭辩论终结实际上起到的是终结法庭审理中的法庭（事实）调查、法庭辩论等程序，以便法庭及时作出裁判，不致于诉讼过度拖延。最后，有违诉讼诚信制度。

在本条中，在举证不能的不利后果中，仅是“未能提供证据”或“证据不足以证明其事实主张”而带来的不利后果。它与证明责任的真伪不明的责任不同。从理论上看，证明责任的真伪不明确是客观证明责任，但其来自于原被告双方当事人举证质证后，对事实是否存在造成一种混沌状态，这也是相对于攻击方的原先所在单独承担的责任，而作为防御方即使不能提供反证，也要尽力把事实“搅浑”的有力武器。

实践中，绝大多数判决系因“未能提供证据”或“证据不足以证明其事实主张”而判决驳回诉讼请求，而很少有因真伪不明承担责任的。一方面是因为当事人的举证能力和法律意识有所提高，原告还是可以提供有利其主张的证据的，另一方面被告“搅浑”事实的诉讼武器还没有充分利用起来造成的，或认识得不到位，或利用的不充分。