作者按：本文以举证责任的行为意义与结果意义的二元视角审视民事诉讼中举证责任转移的现象。以本证、反证与反驳证据之概念入手，梳理了举证责任转移的原因。在此基础之上，本文发现举证责任的转移在结果意义上是不存在的，因为法律已有规定。而行为意义上的举证责任，确实存在转移的现象，该转移来源于审判人员根据内心确信对举证责任的分配。行为意义上的举证责任分配关涉结果意义上的举证责任之承担，需要对该分配的合理性进行控制。对此，本文厘清了行为意义上的举证责任分配的理念、整合优势证据原则、探求当事人陈述的边界，最后提出了行为意义上的举证责任分配六步法。
举证责任的行为意义与结果意义二元论，是对德国理论“客观-主观证明责任”的通俗化表达。[1]这与近来学界产生的证明责任新观念不冲突。该观念的意思是，行为意义上的举证责任既可以针对生活事实、也可以针对要件事实。[2]也就是说，行为意义上的举证责任仅对应“谁主张谁举证”规则。[3]因此，我国民事诉讼法的举证责任包含两层内容：一是行为意义上的举证责任，即提出证据加以证明，谁主张谁举证；二是结果意义上的举证责任，即不能提出证据或证明不能时，负举证责任的一方承担事实真伪不明的不利后果。故证明对象并不成为区分举证责任行为意义与结果意义的依据。
进一步而言，行为意义上的举证责任旨在要求主张一方必须提出证据证明主张所依据的事实，而继续举证到何种程度，则定于审判人员的自由心证，强调的是当事人的举证行为。结果意义上的举证责任规定在法律规范文本中，不受审判人员意志的影响，强调的是举证责任的裁判后果。[4]结果意义上的举证责任分配，或者说客观证明责任的分配，解决的是案件事实真伪不明的不利后果由哪一方当事人负担的问题。[5]这在个案中，取决于案件事实的查明状态。而案件事实的查明状态不仅取决于法律规定的法院依职权查明范围，更取决于对当事人行为意义上的举证责任的分配。故本文的研究顺序是：从抽象到具体，从客观到主观，从结果意义上的举证责任到行为意义上的举证责任。
一、结果意义上的举证责任转移是伪命题
从谁主张谁举证到举证责任倒置之间，似乎存在着举证责任转移的这一过程状态，如《民间借贷规定》第十五条第一款所列举的情形：出借人提供借据-借款人提供偿还证据-出借人继续举证借贷关系存在。但《民事诉讼法解释》第一百零八条第二款则揭示了举证责任转移是伪命题的这一本质：反驳证据跟随反驳主张在当事人之间交互出现，而反驳证据的出现并不改变举证责任的承担主体。
将该两款规定分别比照前述《民事诉讼法解释》第九十一条，即可知：出借人提供借据，是对借贷法律关系存在的这一主张承担举证责任；借款人提供偿还证据，是对借贷法律关系消灭的这一主张承担举证责任。这是两种在法律性质上互为正反的主张，主张所依据的事实类型，依法分别确定了出借人与借款人均需承担互为正反的举证责任。
进一步而言，如借款人提供的偿还证据系案外人银行转账，而该案外人与出借人之间存在频繁的买卖交易，且案外人尚欠出借人货款，在审判人员心证该证据不足以证明借款已经偿还下，恐怕借款人得继续举证借贷关系消灭。比如，借款人继续举出指示案外人向出借人偿还借款的证据，否则，借款人应承担还款事实真伪不明的不利后果。故，出借人与借款人虽主张相反，但所承担的举证责任等同，不存在举证责任从出借人转移至借款人又转移回出借人的情形。为便于证据类型的描述，上述互为正反主张所依据的证据，采学理上本证与反证的用语。
其中，反证不同于反驳证据。如在银行转账错误这类给付型不当得利纠纷中：当事人在最近转账列表中，误点击处在上下两行的收款人李元与李园，根据其他法律关系，受领该款的应是两人中的另一人。此时，主张不当得利返还的当事人只要举证证明支付错误的生活事实即可。同样，在非给付型不当得利纠纷中，如误偿他人之债，主张返还一方仅需举出误偿的生活事实之证据即可。比如，在便利店排队付款时，在后排队之人误通过微信二维码扫描支付了在前排队之人的账单，误偿之人只需要举出监控录像或收银员证人证言即可。
在上述例子中，主张返还一方所举出的证据并非本证，因为本证的对象围绕法律关系的存在、变更、消灭或权利受到妨害。不当得利的产生系基于“得利人没有法律根据取得不当利益的”的事实，即不当得利系产生于一种消极事实。人们通过对消极事实的判断产生思维上的认识，这思维上认识的事实不等同于客观事实。也就是说，不当得利法律关系是一种描述非存在法律关系的对照概念。因此，主张取得利益具有法律根据的一方，才负担本证责任。
故，在不当得利纠纷中，举证责任分配的结构是：不当得利主张一方提出返还主张，根据生活事实举出反驳证据-反驳一方提出取得利益具有法律根据的主张，并举出本证。也就是说，本证责任的主体归属标准并非按谁起诉确定，而是依法根据法律关系的存在、变更、消灭或权利受到妨害确定。本证无法证明要件事实存在的，本证方承担事实真伪不明的不利后果。因此，结果意义上的举证责任是依法确定的。反驳证据责任仅仅是“谁主张谁举证”责任，证明对象不涉及要件事实，如涉及，则为本证或反证。故，行为意义上的举证责任既可能导致反驳证据责任的出现，也可能导致本证或反证的出现。
二、行为意义上的举证责任存在转移的现象
结果意义上的举证责任转移被证伪后，随之而来的，就是在不考虑《民事诉讼法解释》第九十一条及其背后巍然伫立的法律要件分类说的条件下，单纯从形式上看，确实发生着：出借人举证-借款人举证-出借人举证的表象，该表象背后究竟隐藏了怎样的本质？隐藏的是行为意义上的举证责任直接受支配于当事人的主张这一本质。这在学理上称之为受辩论主义支配着的主观证明责任。[6]
在2019年最高法对《民事诉讼证据规定》修订时，删除了原来规定的第七条，即删除了：在举证责任法无规定时，由法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任承担的规则。对这样的删除，有两方面的理解：一是理解为举证责任的分配，法律已有周全的规定，该条适用的前提已经不存在，这在结果意义上的举证层面而言，与上文的结论是一致的，因为法律要件分类说已经被立法采纳；二是理解为限制法院在举证责任分配上的自由裁量权。
对上述第二种理解，其实并不正确。因为只要出现反驳证据，根据审判人员心证，承担本证责任的当事人或还是需要继续举证。在表象上依然存在着举证责任的转移，或者说在本证、反驳证据共存的情形下，审判人员还是有可能将举证责任分配给本证一方。这是否合法？合法。因为《民诉法解释》第一百零八条第一款就规定了自由心证原则。
实际上，被删除的原《民事诉讼证据规定》第七十三条也体现了自由心证原则，只不过在文字上采取的是优势证据原则的表述。优势证据原则的核心内容是：在当事人举出相反证据，且均不具有高度盖然性的前提下，根据自由心证，对证明力较大的一方所举证据证予以确认。只不过，它并没有区分本证与反驳证据所应达到的不同证明标准。联系举证责任的法律要件分类说，就能清楚地发现证明标准应当在当事人间有所不同— —区分要件事实与非要件事实。非要件事实是为了使要件事实真伪不明而存在的。
举例而言，主张某法律关系存在的当事人，理应举出相应证据，这是本证；主张某法律关系消灭的当事人，其举出的证据是反证。反证的证明标准等于本证的证明标准。这里面隐藏的关键，是当事人主张某法律关系消灭时，其前提，是认可了某法律关系存在过。只有在另一方为反驳本证方所主张的事实而提供的不属于要件事实的证据，才是反驳证据。反驳证据不需要达到本证（反证）的证明标准，否则，就是把本证方的举证责任转嫁给了反驳证据方。本证方主张某法律关系存在，反驳证据方主张该法律关系根本就不存在并提供了反驳证据，这反驳证据只要令本证达不到高度盖然性即可。上述有关本证、反驳证据在自由心证原则中，所应达到的证明标准，在前引《民诉法解释》第一百零八条第二款就有充分依据。这里面尚存的问题是，如何界定本证方所举出的证据因反驳证据之存在而达不到高度盖然性，故法院可将待证事实真伪不明的不利后果归属于本证方或反证方？这关涉行为意义上的举证责任之分配。
三、行为意义上的举证责任分配合理性的控制方法
行为意义上的举证责任分配的理念
《民事诉讼法》第二条明确规定，我国民诉法的任务除了保护当事人的诉讼权利，还要保证人民法院查明事实、分清是非。民事诉讼法的立法理念兼顾了当事人主义与职权主义。职权主义服务于发现真相，发现真相的目的在于根据法律保护当事人的民事权利和诉讼权利，这与当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利是不冲突的。理由在于，权利有抽象与具体之分，抽象的权利规定在法律中，具体的权利在诉讼中是司法三段论中的结论。从抽象权利到具体权利之间，过渡着作为小前提的案件事实。发现真相就是查清案件事实，就是服务于准确识别个案当事人的具体权利。而在这真相发现的过程中，又区分法院依职权调查发现与通过当事人举证、辩论发现。也就是说，举证责任的分配，在形式上是为了落实当事人的诉讼主体地位，在本质上是为了法院查明事实、准确适用法律、维护当事人的民事权利和诉讼权利。
举例说明：在某厂房建设的桩基工程违法分包中，实际施工人主张按设计图纸计算已完工程量，并举出加了总承包方竣工签章以及业主方、总承包方、监理方共同盖章的设计图纸。业主则提供了一张业主、总承包方、监理方共同盖章的签证，该签证记载了桩基工程的总工程量，该工程量小于按图计算的工程量，但没有计算明细依据，且该签证落款时间在厂房建设工程整体竣工验收后。实际施工人陈述不存在施工变更与偷工减料，业主陈述实际施工人桩孔间距较图纸大、实际施工人偷工减料。因桩基工程已隐蔽，受技术原因限制，工程量无法现场勘查、鉴定。另，该案总承包人工程款尚在结算过程中。
本案的待证事实是桩基工程款数额，桩基工程款数额确定的基础之一是桩基已完工程量。实际施工人主张桩基工程款，故其对该待证事实承担本证责任，本证应达到高度盖然性的证明标准。业主反驳实际施工人主张，而所提供的证据也是面向桩基已完工程量的，故其承担反证责任，反证也应达到高度盖然性的证明标准。业主的反证有业主、总承包方、监理方的共同盖章，但该反证形成于厂房建设工程整体竣工验收后，且无计算明细凭据佐证，所反映之事实存在可能性较低。
本证与反证均体现了业主、承包方与监理方对待证事实的意见，而该意见前后不一致。如业主不能合理解释该不一致并提供证据加以证明，且审判人员就此不能内心确信的，审判人员应当让业主继续举证。这继续举证，可以举反证也可以是反驳证据。单就上例之裁判可能而言，在说理上可以走证据比较分析的路径：业主提供了反证签证，该签证形成于工程隐蔽之后，且无具体的工程量计算依据佐证，该反证所反映的事实之存在不具有高度盖然性，业主应对自己所主张的要件事实承担真伪不明的法律后果。本案的本证竣工图纸为设计图纸，有业主、总承包方、监理方的共同盖章，所反映的实际施工人按设计图纸完成施工、不存在偷工减料的事实，具有高度盖然性。
优势证据原则使用的限制方法
在上述施工合同纠纷的例子中，举证责任分配最终采取的是优势证据原则。而如上文所述，该原则尽管是被删除了的原《民事诉讼证据规定》第七十三条，但优势证据原则本身也内含于自由心证原则中，只是优势证据原则没有区分本证（反证）与反驳证据各自证明标准所应达到的不同程度。也就是说，优势证据原则并不是被抛弃了，而是要对其之运用进行限制。
从证据距离上讲，通常来说，主张一方之所以会有主张，首先是因为其对主张内容所依据的事实是清楚的，其次是其应当对反映该于己有利之事实的证据及时固定，最后是减轻了反驳一方的证明困难。此外，要件事实对当事人的民事权利有着根本的影响，故对主张要件事实一方所举出的证据，就其证明标准，应有较高要求，即除法律规定要达到排除合理怀疑的程度外，均要达到高度盖然性的程度。而非主张要件事实的反驳一方，因对当事人权利本就不具有根本影响，故对其所举出之证据的证明标准，应要求次之。
众所周知，民事诉讼中有关实体事实最严格的证明标准是要求排除合理怀疑，面向的要件事实是欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与；次之的证明标准是高度盖然性，面向的是反映上述要件事实之外的本证或反证；再次之的标准，就是待证事实真伪不明。待证事实真伪不明并不是一个直接的证明标准，而是从反驳证据证明对象那看对本证证明对象的影响。这个影响，在有些学者那里，称之为动摇责任，意思是使审判人员对案件事实的初步确信发生动摇的存疑性证明责任。[7]那反驳证据对其证明对象的证明标准是什么？本文的结论是依旧为高度盖然性标准。分析如下。
《民事诉讼证据规定》第八十六条第二款对诉讼保全、回避等特定程序性事实的证明标准规定为可能性较大。之所以如此规定，目的在于提高诉讼效率。所带来的后果，是“裁判结果的正确性一定程度上让步于诉讼程序的迅速推进”。[8]本证、反证、反驳证据都对实体权利、裁判结果的正确性产生直接影响，这与程序事实的间接影响是不同的。因此，本证、反证、反驳证据的证明标准都不得低于可能性较大标准。如上不当得利的例子，主张返还一方承担只需要举出有关生活事实的证据并加以证明即可。生活事实并非要件事实。[9]但只有在生活事实之存在具有高度盖然性时，该生活事实才能间接影响、动摇要件事实本身存在的可能性。
综上所述，限制优势证据原则使用的总体思路为：首先，必须强化民事诉讼中当事人的主体地位、落实当事人的举证责任、根据要件事实与非要件事实区分不同证明标准；其次，法院在法律规定的职权范围内尽可能查清真相，并根据不同证明标准，依据内心确信，要求当事人举证或继续举证；最后，在要件事实真伪不明时，法院根据优势证据原则分配不利后果。
当事人陈述的边界问题
在上述总体思路之中，有一个问题必须要厘清。这个问题就是法院依职权查清事实与当事人陈述的边界。即当事人在法律框架内有处分自己民事权利与诉讼权利的自由，法院如何在不侵害该当事人自由的前提下，依职权查清案件事实。如上所述，职权主义服务于发现真相。而真相，即案件事实，是作为司法三段论的小前提，存在于当事人的民事权利与诉讼权利之前。案件事实经过逻辑推理后，才根据法律产生具体的民事权利与诉讼权利，当事人这才有自由处分该等权利的余地。故法院依职权查清案件事实与当事人陈述之间未有冲突，而且是相辅相成的，根本不存在界限问题
因此，法院调查案件事实，除依法主动调查证据外，当然可以就当事人有争议的陈述，通过发问的方式向当事人了解真相。如通过审判人员发问：1、当事人对于己不利的事实既不作出肯定答复也不作出否定答复，推定自认。2、审判人员发现不负本证责任的当事人掌握了本证书证，要求其提交该书证；如其拒绝，法院可以向本证一方释明其可以向法院提出申请，申请责令对方当事人提交该书证；如本证方拒绝申请的，则法院应尊重本证方处分自己诉讼权利的自由。3、当事人作出否定答复，则当事人应当具体解释否定的理由。4、当事人作出肯定答复且与案件其他事实并不相悖的，则法院应当认定该事实。
其中，对当事人否定对方主张之理由的具体解释范围，亦即真实义务与完整义务的限度问题，应进一步探讨。《民事诉讼证据规定》第六十三条就当事人具体解释作出了原则性规定，即具体解释的范围不得是故意非真实的、不得是部分隐瞒的。而在违反义务的法律后果之承担上，该条仅对真实义务有所规定，并对故意非真实的陈述作出惩罚性的规定。也就是说，当事人陈述的完整义务并不附带责任，仅是立法的倡导。
“案件事实是对生活事实的截取，具有法律规范评价性特点。”[10]当事人的陈述就如同递给审判人员的一枚放大镜，使其在案件事实面前看到当事人意欲给审判人员看到的事实情节，进而有可能使其陷入错误认识。但对完整义务之违反又难以发现，原因在于案件事实本身之复杂或使当事人无法事无巨细地向审判人员陈述。尤其是当案件事实关涉行业商事知识或技术知识时，甚至连法律专业人士在一定时间内也里不出头绪，更谈不上通过发问了解真相。因此，不能苛求当事人积极、主动完整陈述，其只要能够对发问完整陈述即可。而就对方当事人及其代理人之发问，本文认为当事人也应当真实、完整陈述。虽然考虑到当事人的对抗性，在常理常情上不宜要求。但从结果上讲，审判人员也可以问对方当事人同样的问题，故从诉讼效率上考虑，不论是审判人员还是对方当事人及其代理人就案件事实的发问，当事人都应真实、完整陈述。
行为意义上的举证责任分配六步法
综上所述，本文提出行为意义上的举证责任分配六步法。第一步：根据法律要件确定待证事实，由主张要件事实的一方承担本证或反证责任，证明标准一般为高度盖然性，特别标准为排除合理怀疑。第二步：反驳要件事实的一方承担反驳证据责任，证明标准为要件事实真伪不明。第三步：要求本证或反证方及反驳证据方就争议事实具体陈述，并通过审判人员或对方当事人及其代理人发问，检验其陈述的真实性与完整性。第四步：当事人对于己不利的事实，未展开真实、完整陈述的，符合自认制度的，按自认处理。第五步：本证或反证达到证明标准的，认定要件事实存在，但反驳证据达到证明标准的除外。第六步：案件事实真伪不明时，根据优势证据原则分配不利后果。
在上述六步法的使用中，有以下几点需要注意。在第一步中，本证与反证是结果意义上的举证责任，这是法定责任，不能脱离法律规定进行分配，但可以要求继续举证。在第二步中，反驳证据既可以出现在反证一方，也可以出现在本证一方，体现的是行为意义上的举证责任，可以根据审判人员的内心确信在当事人之间分配。在第三步中，要求当事人具体陈述，并不局限于要求当事人对自己所举出的证据进行说明。更要求当事人就否认对方主张之理由具体阐述，除非当事人在穷尽可利用的查证手段后仍无法知悉相关事实方可允许其简单争辩。[11]在第四步中，自认规则与审判人员内心确信无关，仅是一种对事实的法律推定。推定出来的事实，并不一定贴近于客观真实。故要严格对待当事人对于己不利的事实之无法回忆、限制承认、附条件承认情形下的自认规则适用。在第五步中，举证责任的不利后果只能由负有举证责任的一方承担，即承担方必是本证方或反证方。反驳证据达不到证明标准，只是不足以影响本证或反证达到排除合理怀疑或高度盖然性程度而已。在第六步中，优势证据原则属于审判人员自由心证的方法论，但必须在法律要件分类说的前提下，区分本证、反证与反驳证据所对应的不同证明标准而适用。
注释：
[1] 胡学军：“证明责任制度本质重述”，《法学研究》，2020年第5期，第140页。
[2] 周洪波：“客观-主观证明责任体系解构”，《法学家》，2021年第1期，第122页。
[3] 胡东海：“'谁主张谁举证’规则的法律适用”，《法学》2019年第3期，第94页。
[4] 郑金玉：“论民事证明责任的文义解释原则—以《民法典》第311条及其司法解释的适用为例”，《法学评论》，2022年第6期，第82页。
[5] 胡学军：“现代证明责任'风险’性质重述”，《法制与社会发展》，2022年第2期，第159页。
[6] 郑金玉：“论主观证明责任的动态配置规则”，《法学》，2022年第8期，第130页。
[7] 周洪波：“证明责任分类的体系重构”，《法制与社会发展》，2020年第3期，第170页。
[8] 占善刚：“降低程序事实证明标准的制度逻辑与中国路径”，《比较法研究》，2021年第6期，第8页。
[9] 胡学军：“在'生活事实’与'法律要件’之间：证明责任分配对象的误识与回归”，《中国法学》，2019年第2期，第248-249页。
[10] 王雷：“民事案件事实形成中的方法论命题”，《中国法学》，2023年第1期，第185-186页。
[11] 周翠：“民事诉讼中具体化责任的转移：法理、条件与程度”，《法学研究》，2021年第5期，第112页。
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