2023 年 第 84 期
杨晓贞 律师
中熙律师事务所
房地产业务部
商业秘密作为政府信息公开“例外”之一，一直活跃在政府信息公开案件中。
随着公众知情权与个人权利的平衡变化，司法提出了更高的要求，政府部门在政府信息公开件处理中应如何运用该武器成为工作的重点。
基本案情
原告向被告申请公开旧城改造更新实施主体与主管部门签订的《实施监管协议》。
被告征求第三人意见，第三人回复认为该监管协议涉及其对该项目的具体分期实施计划、资金投入、资金筹措、保证金的具体缴纳方式、经济利益等商业秘密，不同意公开。
被告作出政府信息公开申请的回复：经我局征询第三人意见，该公司认为协议涉及商业秘密，不同意我局对监管协议予以公开，因此，我局决定不予提供。
原告对该回复不服，经复议后向人民法院起诉。
一审法院认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第十五条规定对于涉及商业秘密的政府信息公开虽进行严格限制，但并没有完全排除公开。
在政府信息公开工作中，并非只要政府信息涉及商业秘密、个人隐私，就一概不予公开，而是行政机关应当充分征求第三方意见并考量公共利益影响。
本案中，被告虽主张涉案《实施监管协议》涉及商业秘密，但并没有提供证据证明该材料属于商业秘密，且现有证据亦不足以证明该材料属于商业秘密。
被告对原告申请的涉案《实施监管协议》，仅依据第三人的意见作出依法不能公开的回复，认定事实不清、证据不足。
被告不服该判决，提起上诉。
二审法院认为：上诉人称《实施监管协议》中部分内容如改造资金投入、项目分期实施计划、回迁房建设专项缴付、项目配套设施建设专项保证金缴付、保证金的监管与退还等是商业秘密，按照规定，上诉人至少应公开该协议中的非商业秘密部分，现上诉人对该协议全部不予公开，缺乏法律依据。
二审法院还认为：上诉人在重新作出政府信息公开答复时，还应对《中华人民共和国政府信息公开条例》第十五条规定的行政机关基于公共利益的裁量公开机制予以充分关注，在涉及第三方商业秘密或个人隐私的情况下，政府信息是否公开，并不单纯取决于第三方是否同意，还要看是否确实涉及商业秘密、个人隐私以及是否可能对公共利益造成重大影响而使商业秘密、个人隐私进行必要的让渡。
结合上述案例可知，对于政府信息公开涉及商业秘密的处理应按照以下流程：
研判所申请公开信息是否涉及商业
秘密
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第十五条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”
《广东省政府信息公开申请办理答复规范》（粤办函[2020]42号）第四条第（三）款第4项规定：“商业秘密通常是指不为广大公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术和经营类信息,公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息。”
根据上述规定可知，构成商业秘密的条件有：
1. 不为广大公众知悉；
2. 具有商业价值；
3. 经权利人采取相应保密措施；
4. 公开会对第三方合法权益造成损害。
政府部门应从以上四个方面进行研判信息是否属于商业秘密。
需要注意的是，对于信息的研判应全面充分，除所申请公开的正文部分，有附件的，也应一一甄别。
书面征询第三人意见
根据《条例》第三十二条的规定，涉及商业秘密、公开可能损害第三方合法权益的，政府部门应书面征求第三方意见。
第三方不同意公开且有合理理由的，行政机关不予公开。
行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以决定予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。
对于政府部门征求是否同意公开相关信息的来函，第三方也应慎重对待。并在收到征求意见之日内15个工作日内予以回复，如不同意公开，应明确回复并充分说明信息属于商业秘密的证据，以及公开将对合法权益造成损害的理由。
根据第三方回复确定不同意公开的
理由是否合理，不公开是否会对公
共利益造成重大影响
涉及商业秘密信息，并非只要第三方不同意公开，政府部门就不予以公开。
政府部门需对第三方回复进行审查，确定其不予公开的理由是否合理。
此处应予以注意的是，即便是第三方不回复，抑或仅回复不同意公开但未说明理由，政府部门也应对被申请公开信息是否涉及商业秘密，公开会否损害第三方合法权益进行充分研判。
此外，政府部门还需考量个人利益对公共利益的让渡，不公开信息是否会对公共利益造成重大影响。
如【(2020)辽行终740号】案中，法院认为征收信息不仅涉及被征收人的权益，还涉及政府公共支出的合法性，考量征收补偿的公共属性，应进行个人利益的让渡。虽然信息涉及个人隐私，但予以公开亦是正确的。
经检索案例，可以发现目前对个人利益的让渡主要涉及征地拆迁方面，因此，在涉及政府实施行政征地拆迁时，应特别注意考量信息的公共属性。
信息是否可区分处理
《条例》第三十七条规定：“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。”
《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第三款规定：“人民法院经审理认为被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，应当判决被告限期公开可以公开的内容。”
一般而言，申请人所申请信息往往包含商业秘密和非商业秘密部分。
是否应当予以区分，在实践中存在不同的处理方式。
对于涉及商业秘密信息未做区分的，直接不予公开。
也有法院认为按照上述规定并遵循“公开为常态、不公开为例外”原则，应对信息进行区分处理，公开不涉及商业秘密部分，如【(2020)鲁7102行初156号】案。
笔者经检索深圳辖区信息公开类案例，尚未检索到深圳市中级人民法院要求做区分处理的案例。
目前在实践中要求对涉及商业秘密的信息公开案件做区分处理的较少。
但随着对公众知情权的保障，越来越多案件要求做区分处理也未可知。
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作者：杨晓贞
编辑：杜舒寒
美编：LYDIA
出品：熙窗法雨
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