裁判摘要1：建设工程中基坑工程承包人投入的建筑材料和劳动力已物化到建筑物中，与建筑物不可分割，基坑施工合同的承包人应享有优先受偿权。
对于同一建设工程，可能存在多个承包人，如承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，则应依法保障承包人的优先受偿权。根据建筑行业管理规范和办法，深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等内容，故基坑支护、降水、土石方挖运工程施工合同的承包人，要求在未受偿工程款范围内享有优先受偿权的，人民法院应予支持。
证据认定规则2：参考案例、指导案例不是证据、法律依据也不是证据。
01案情简介
2010年10月27日，成都泓昌嘉泰房地产有限公司（以下简称鸿昌嘉泰公司）作为建设方（甲方），与承包方四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司(以下简称中成煤建公司）（乙方）签署了《设计、施工合同》，泓昌嘉泰公司将位于成都市南部新区金融总部商务区8号地块项目名称为海峡友谊大厦（暂定名）范围内全部的基坑支护、降水、土石方挖运工程的设计、施工交由中成煤建公司完成。合同约定的包干价为1900万元，包设计、包质量、包工期、包安全文明施工，乙方不得再以任何理由要求变更。
2013年4月18日，泓昌嘉泰公司与中成煤建公司签订《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》（以下简称《补充协议》），泓昌嘉泰公司将原合同项目基坑支护工程的补充部分，即项目基坑护壁加固施工的补充部分委托中成煤建公司施工。《补充协议》约定，工程协议包干总价为378万元。
2013年7月18日，泓昌嘉泰公司作为甲方，与乙方中成煤建公司就项目现有的土石方挖运、补贴、原合同调整等事宜经协商达成了协议，签订《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》）。
《设计、施工合同》签订后，中成煤建公司组织人员对工程进行了施工。泓昌嘉泰公司陈述主体工程发包给成都建工集团有限公司施工，该主体工程于2015年11月停工，至今未复工。成都建工集团有限公司与鸿昌嘉泰公司正因建设工程合同纠纷进行诉讼。
本案中成煤建公司已经完成的工程造价为32298977.71元（26146002.97元+6152974.74元）。【造价鉴定】鸿昌嘉泰公司向中成煤建公司支付的工程款为1690万元，尚应向中成煤建公司支付工程款15398977.71元。双方未进行结算。
中成煤建公司一审请求为：1.判令解除中成煤建公司与泓昌嘉泰公司签署的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》（以下简称《设计、施工合同》）及其《补充协议》《补充协议二》；2.判令泓昌嘉泰公司向中成煤建公司支付应付未付的工程款、违约金共计38546286.70元，违约金暂计算至2019年4月30日，实际应计算至泓昌嘉泰公司付清款项之日止，降水台班费暂计算至2019年4月30日，后续发生的费用中成煤建公司保留另行主张的权利；3.判令中成煤建公司享有案涉建筑工程折价或拍卖后的优先受偿权。
四川省成都市中级人民法院一审判决结果：1.解除中成煤建公司与泓昌嘉泰公司于2010年10月27日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》、2013年4月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》和2013年7月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》；2.泓昌嘉泰公司于判决生效之日起十五日内，向中成煤建公司支付工程款15398977.71元；3.驳回中成煤建公司的其他诉讼请求。
2020年11月11日，四川省成都市中级人民法院作出（2020）川01破18号民事裁定，裁定受理四川九泓昌进出口贸易有限公司对泓昌嘉泰公司破产清算一案，并指定北京炜衡（成都）律师事务所、亚太（集团）会计师事务所四川分所担任破产管理人。
中成煤建公司二审请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判泓昌嘉泰公司承担违约金（以未付工程款9246002.97元为基数，按照日0.05%利率，从2014年9月18日计算至工程款付清之日止，暂计算至2020年8月4日，违约金金额为9930207.22元）；3.请求依法改判中成煤建公司对泓昌嘉泰公司开发建设的海峡友谊大厦项目的拍卖或折价价款中就工程款15398977.71元享有优先受偿权；4.一审、二审诉讼费用由泓昌嘉泰公司负担。
四川省高级人民法院二审判决结果：1.维持四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决第一项、第三项；2.变更四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决第二项为“确认截至2020年11月11日，四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司对成都泓昌嘉泰房地产有限公司享有15398977.71元工程款债权”。
中成煤建公司再审请求：1.撤销二审判决第一项中的后半部分，即“维持四川省成都市中级人民法院作出的（2020）川01民初340号民事判决第三项”；2.改判中成煤建公司针对工程款15398977.71元就位于四川省成都市高新区××号××大厦建筑物折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权；3.本案一、二审案件受理费、鉴定费由泓昌嘉泰公司承担。
最高人民法院再审判决结果：1.撤销四川省高级人民法院（2020）川民终1582号民事判决和四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初340号民事判决；2.解除四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司与成都泓昌嘉泰房地产有限公司于2010年10月27日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程设计、施工合同》、2013年4月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议》和2013年7月18日签订的《海峡友谊大厦（暂定名）项目基坑支护、降水、土石方挖运工程补充协议（二）》；3.确认截至2020年11月11日四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司对成都泓昌嘉泰房地产有限公司享有15398977.71元工程款债权，并且在上述工程款范围内就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。4.驳回四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
02法院认为
四川省成都市中级人民法院认为：
本案争议的焦点是：1.中成煤建公司是否是涉案工程的实际施工人，双方签订的合同是否有效2.在合同有效的情况下，中成煤建公司要求解除合同的请求是否成立；3.泓昌嘉泰公司在合同履行过程中是否存在违约行为，中成煤建公司要求支付工程款的条件是否成就，泓昌嘉泰公司欠付款项金额如何确定；4.中成煤建公司主张建设价款优先受偿权能否成立。
……
四川省高级人民法院认为：
本案争议焦点为：一、泓昌嘉泰公司是否应当承担逾期付款的违约责任；二、中成煤建公司是否应就案涉项目拍卖、折价款就其施工内容范围的15398977.71元享有优先受偿权。
一、泓昌嘉泰公司是否应当承担逾期付款的违约责任。根据案涉《设计、施工合同》《补充协议》《补充协议二》的约定，主要工程款的支付需同时符合“完工、验收合格并书面确认、结算完成”。根据一审法院查明的事实，中成煤建公司目前仍然没有完工，并且一直没有进行结算，故一审法院通过鉴定予以确定案涉工程造价。由于中成煤建公司与泓昌嘉泰公司并没有进行结算，中成煤建公司也没有提供证据证明在2014年9月18日时泓昌嘉泰公司拖欠中成煤建公司9246002.97元工程进度款的事实，故中成煤建公司要求泓昌嘉泰公司承担逾期付款违约责任的讼请不能成立，一审法院不予支持并无不当。二、中成煤建公司是否应就案涉项目拍卖、折价款就其施工内容范围的15398977.71元工程款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权只及于完成的建筑物、构筑物本身，并不及于所依附的土地使用权。本案中，中成煤建公司施工的相关工程实质是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或者构筑物，不能进行拍卖和变卖。故对中成煤建公司诉请的工程价款优先受偿权不予支持。因二审中发生泓昌嘉泰公司进入破产程序的新事实，本案债权债务清偿须由破产程序集中处理，本案仅对债权人向泓昌嘉泰公司主张的债权进行确认。
在再审程序中，中成煤建公司向本院提交了以下证据：
……第六组证据为参考案例信息，包括：30.最高人民法院（2017）最高法民终410号民事判决书；31.海南省高级人民法院（2017）琼民终336号民事判决书；32.最高人民法院（2018）最高法民申2301号民事裁定书。
……本院认为，虽然鸿昌嘉泰公司对于证据16-20、22-26的真实性无法确认，但未提供反驳证据，而且上述证据与其他证据能够互相印证或者载有编制单位可供核实，本院认可中成煤建公司提供证据的真实性，对于相关证据的内容以及能否证明中成煤建公司的主张将在本院认为部分阐述。
最高人民法院认为：
本院再审认为，本案的争议焦点为，中成煤建公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程是否属于建设工程，中成煤建公司针对未支付工程价款15398977.71元是否就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十八条规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”第二十一条第一款规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”从上述规定可知，《中华人民共和国合同法 》第二百八十六条规定的享有优先受偿权的承包人所完成的工程并不局限于单独的建筑物或构筑物，如装饰装修工程的承包人也享有优先受偿权。对于同一建设工程，由于工程技术内容不同、需要多方投资等原因，存在多个承包人是常见现象；只要承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，就应当依法保障承包人的优先受偿权。
……上述事实能够证明，中成煤建公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程，从设计到具体施工，均与总包方密切联系，与主体工程的施工严密配合，交叉进行，属于案涉海峡友谊大厦项目建设工程不可缺少的内容。在整个施工过程中，中成煤建公司投入的建筑材料和劳动力已经物化到案涉海峡友谊大厦项目整个建筑物之中，与建筑物不可分割。中成煤建公司作为与发包方鸿昌嘉泰公司订立建设工程施工合同的承包人，在未受偿工程款15398977.71元范围内有权就案涉海峡友谊大厦工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一、二审法院认定中成煤建公司施工内容实质是对拟修建建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或构筑物，客观上不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
本案中，中成煤建公司的工程价款中包含了取水资源费2282688.38元。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。本案中，根据中成煤建公司提交的《取水许可证》《取水许可证变更申请表》等证据，结合一审法院查明的中成煤建公司一直为案涉工程降水的事实，取水资源费应系中成煤建公司为建设工程应当支付的实际支出费用，属于建设工程价款直接成本的一部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条和《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，取水资源费作为建设工程价款，应当属于优先受偿的范围。
03实务要点
1.优先受偿权的范围不局限于单独的建筑物或构筑物，建设工程中基坑工程承包人享有优先受偿权。
2.取水资源费为建设工程应当支付的实际支出费用，属于建设工程价款直接成本的一部分。
3.参考案例、法律依据不是证据，不宜作为证据提交。
04 案例索引
(2021)最高法民再188号《四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司、成都泓昌嘉泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷》（审判长：郎贵梅、审判员：王朝辉、刘丽芳），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2023年第3期）。
05 点评
1.指导下案例和参考案例是否为证据？
本案再审过程中，中成煤建公司提交了参考案例信息作为第六组证据，可惜的是没看到最高法对第六组证据的评析。
以“案例不是证据”为关键词通过威科先行法律数据库查询，共检索到48份法律文书。
甘肃省临洮县人民法院在(2023)甘1124民初2612号判决书中认为：“4、原告提交的最高人民法院指导性案例第六批24号，证明被侵权人自身因素不属于可以减轻侵权人法定责任的情形，保险公司第7条答辩意见不成立。被告张龙对该证据无异议，被告平安保险西宁支公司认为这不属于证据，与本案无关联性，依据最高院观点，受害人体质对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，该观点只针对侵权人，并没有提及保险公司。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情与法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。但该指导性案例不是证据，本院不作为证据进行认证。”
湖南省洞口县人民法院在(2022)湘0525民初3114号判决书中认为：“原、被告双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的案例不是证据，本院仅作参考。”
如何理解“案例不是证据”？
证据是指可以用于证明案件事实的材料。参考案例、指导性案例不能够证明案件事实，其不具有证据资格。证据资格在大陆法系被称为证据能力，在英美法系被称为证据的可采性，一个材料能否作为证据而被采纳通常有三个判断标准：客观真实性、关联性、合法性。证据能力解决的是证据的门槛问题，不具有证据能力的证据材料不能作为证据提出，更不能作为定案证据。
前述法院只是明确结论，但并未进行具体分析。
2.法律依据是否为证据？
以“法律依据不是证据”为关键词通过威科先行法律数据库查询，共检索到46份法律文书。
四川省宁南县人民法院在(2021)川3427民初305号判决书中认为：“7.对原告提交的证据9，因法律依据不是证据种类，无需证明，本院将结合本案实际情况采用相应的法律依据。”
四川省甘孜县人民法院在(2021)川3328民初45号判决书中认为：“第二组，法律依据。本院认为，因法律依据不是证据本身，故不组织当事人质证。”
宁南县法院认为法律依据不属于证据的形式，甘孜县人民法院认为法律依据不是证据。
法律依据为什么不能是证据？如前所述，法律依据不能够证明案件事实，不具有证据资格。
既然指导案例、参考案例、法律依据不是证据，为什么要提交？是代理人的主张还是当事人的主张？是为了在判决书中有记载？
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