《人民司法》系最高人民法院机关刊
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软件干扰类案件的裁判模式重构
本文刊登于《人民司法》2021年第22期
作者：钱光文 范静波 邵望蕴
作者单位：上海知识产权法院
目次
一、软件干扰类案件常见审判模式
二、软件干扰类案件裁判思路的变化
三、软件干扰类案件裁判模式重构
四、结语
随着互联网产业技术和商业模式不断创新，涌现出诸多新型竞争行为，其中常见的就是软件干扰行为。“干扰”一词在立法上并无明确规定，司法实践中出现了软件干扰类案件，大致包括以下情形：1.网络产品中插入软件、链接，弹窗及修改网页等纠纷；2.刷单、刷量类纠纷；3.屏蔽视频广告类纠纷；4.阻碍软件正常安装与运行；5.违反Robots协议网页抓取纠纷；6.搜索引擎下拉提示词纠纷等。对于互联网环境下的不正当竞争行为，反不正当竞争法新增的第十二条（以下简称互联网专条）作了相应规定。但由于互联网专条在解释论上存在诸多困境，且兜底条款规定得过于宽泛，面对该条款所明确的3种具体类型化行为之外的互联网不正当纠纷，依然得回到一般条款（反不正当竞争法第二条）的适用。为了克服一般条款的不确定性，不仅需要明确适用条件，而且需要适合一般条款的裁判思维和方法作为技术装置，以确保其裁判质量的可控性、裁决结果的精确性和可信性。
一、软件干扰类案件常见审判模式
2010年最高人民法院在海带配额案中总结了一般条款的司法适用规则，适用一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下3个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。后最高人民法院又在腾讯诉奇虎不正当竞争案中重申了海带配额案中要求的第2个和第3个条件，但是由于法院对何为诚实信用原则和公认的商业道德没有确定具体的分析框架，在将该判断标准适用于案情时，漏掉了对可责性的考察。在处理软件干扰类案件的过程中，法院对如何判断竞争行为的不正当性不断探索，并在个案的审理中逐渐发展出一些较为成熟的裁判模式。
（一）传统侵权法益保护模式
在一些互联网不正当竞争案件中，法院参考海带配额案的裁判思路，将商业机会、商业模式等作为一种受法律保护的法益，并作为认定行为构成不正当竞争的前提条件。例如，在腾讯诉奇虎不正当竞争案案中，法院认为，免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式，并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。在优酷诉猎豹浏览器不正当竞争纠纷案案中，法院认为，正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益，合一公司对其经营的优酷网提供广告加免费视频的商业模式具有可受法律保护之利益。又如，在爱奇艺诉聚网视不正当竞争案中，法院认为：（1）爱奇艺公司以“广告＋免费视频”的经营模式谋求商业利益的行为应受法律保护；（2）聚网视公司凭借技术使其用户在不付出任何成本的情况下观看视频，损害爱奇艺的利益；（3）聚网视公司事先知道实施该技术会出现自己得利、他人受损的后果，仍实施该技术，具有主观故意，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
在这类案件中，法院认定原告谋求利益的商业模式合法，被告采取技术措施破坏原告合法的经营模式，存在侵害的主观故意，对原告利益造成损害，最终认定原告的行为违背商业道德构成不正当竞争。因这类裁判模式受传统侵权法益保护分析思路的影响，被学者称为传统侵权法益保护模式。
虽然反不正当竞争法脱胎于侵权法，但是商业机会的得与失，对于市场竞争者而言只是一种事实状态，并不存在可以单独主张的法益，法律并不干预正常竞争状态下的争夺。反不正当竞争法对于一般竞争利益的保护不是基于利益本身，而是基于竞争行为的正当性，其保护是有限制和需要特定方式的，具有不特定性和有条件性。此种利益不是既存的法律利益，通常不是给予法律保护的前提，而是法律保护的结果。传统侵权法益保护模式变相扩张了专有权范围，反而会损害自由竞争，背离反不正当竞争的目标。
（二）非公益必要不干扰模式
非公益必要不干扰是百度诉奇虎360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案中法院创设的用以判断互联网领域新型不正当竞争行为正当性的规则，其内容为：虽然确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。法院认为，奇虎公司被诉插标行为，包括在搜索结果网页上插标、以插标为手段引导用户安装其经营的360安全浏览器产品等行为，并非为了保护公共利益，而是为了实现奇虎公司的经营利益，违反了非公益必要不干扰原则；奇虎公司在百度搜索框修改下拉提示词和劫持流量的相关行为，并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。在之后的优酷诉猎豹浏览器不正当竞争纠纷案和极路由视频广告屏蔽案中，也都使用了非公益必要不干扰原则。
非公益必要不干扰的裁判模式同样是在认定原告对商业模式具有合法权益的基础上以不干扰为原则。首先，这种裁判模式以干扰为例外，要求竞争者对干扰行为的合法性或必要性进行举证，与竞争行为的本质特征相悖。企业在正常的市场竞争中，并不负有尊重他人的商业模式（受知识产权保护的除外）、维护其他经营者利益的义务，这正是市场经济竞争法则的体现。其次，该裁判模式中设置了公益标准，引入所谓的公益标准会干扰法官对相关案件进行正确的利益衡量和价值判断，把本来是私人之间的纠纷和利益划界问题转化为一个公共利益的确认与保护问题。最后，司法裁判中非公益必要不干扰原则的提出，没有实体法层面上的依据，适用于具体案件时仍然会面临许多操作性的问题，将其作为行为效果的评价标准并没有实际意义。
（三）禁止消费者混淆误认模式
在这类案件的审理中，法官从经营者的主观意图出发，通过阐述软件干扰行为是否导致消费者混淆误认，从而认定行为是否构成违反公认的商业道德以及经营者主观上是否存在恶意。例如，在百度诉搜狗不正当竞争纠纷案中，二审法院将被诉行为是否导致用户混淆作为认定行为正当性的标准，认为在被诉行为足以导致用户混淆的情况下，即便搜狗公司在任何使用环境下，针对任何搜索引擎均无歧视性地采用被诉方式提供下拉菜单搜索候选服务，该行为同样不具有正当性。因被诉行为的不正当性系源于该特定方式所产生的用户混淆，故如果附着于输入法的下拉菜单服务不存在混淆情形，且用户在该服务页面下可以很容易地切换到其正在使用的搜索引擎服务，从而有效地保护用户的选择权，则尽管其使用了该下拉菜单模式，且利用了现有用户习惯，亦不能据此认为其具有不正当性。
该裁判模式多见于增加下拉提示词、插标、广告拦截、搜索结果评级、弹出广告等案件的裁判中，法院基于消费者选择的角度判断干扰行为的正当性，禁止被告以可能导致用户混淆的方式作出选择。将消费者不受混淆误认作为衡量消费者利益、判断行为效果具有借鉴意义，但不能以此作为判定软件干扰行为正当性的唯一因素。
二、软件干扰类案件裁判思路的变化
随着互联网行业的快速发展，反不正当竞争的理念也在不断更新，互联网软件干扰类案例的不断丰富，法院对于一般条款的适用以及相应竞争行为不正当判断的明确性也不断提升。
（一）一般条款适用由相对宽松到从严把握
由于一般条款适用的抽象性和不确定性，无论是学术界还是司法界，都倾向于从严把握一般条款的适用条件，避免对于法律没有明确规定的竞争行为过度适用一般条款进行规制。在爱奇艺诉搜狗案中，法院认为，在互联网环境中，技术的形态和竞争的模式都有别于传统行业，为了保障互联网技术和竞争模式的发展空间，司法应当保持谦抑的态度。在爱奇艺诉杭州飞益不正当竞争纠纷案中，法院同样提出，对反不正当竞争法一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。
（二）由权益保护向行为效果判断转变
不同于传统侵权法益模式下法院强调经营者的权益保护，为了避免对市场进行过度干预，法院判断软件干扰行为是否正当的审判理念转为通过行为效果进行判断。例如在爱奇艺诉搜狗案中，二审法院认为，市场竞争的主要表现为对交易机会的争夺，经营者对于某一交易机会的丧失是竞争的必然结果，利益受损并不意味着其当然应获得法律救济，只有被控行为违反了商业道德，该行为才具有可责性。比如，在淘宝诉载和、载信案中，一审法院认为，对于一项竞争行为是否予以规制，应综合考虑经营者、消费者等各方的利益，并对其他经营者因被诉行为遭受的损害与停止被诉行为对行为者利益造成的损害进行衡量。竞争的利益均衡功能特性决定了无论哪一种利益都不具有抽象意义上的绝对优先位置。该案二审法院在进行更精细的利益衡量后特别指出，消费者在竞争过程中的地位固然重要，但可以提升消费者利益的行为并不能当然被排除在不正当竞争行为之外，仍要就被控行为的正面效果与被干扰者所造成的损害进行衡量。
（三）由更关注公平竞争向更关注自由竞争转变
自由和公平是市场竞争的两个维度，也是两个基本价值，但本质上都是为了维护竞争的自由和效率。互联网不正当竞争纠纷案件的裁判逐步认识到竞争自由是首要的目标取向，法院倾向于回归竞争法维护公平竞争、促进自由竞争的市场秩序的立法目的。例如，在大众点评诉百度案中，一审、二审判决都未否认信息抓取的自由，只是认为抓取和适用过度、达到实质性的替代程度构成不正当竞争。而在之后的爱奇艺诉搜狗案中，二审法院认为，创新一定会有碰撞，有竞争就会有损害。在腾讯公司诉世界星辉案中，一审法院认为，市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。由此可见，法院的裁判理念向更关注自由竞争转变。
（四）商业道德判断由主观判断向客观判断转变
我国至今对商业道德没有统一的定义。最高人民法院在海带配额案中首次明确提出经济人伦理标准，即商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。
由于这些标准依然是抽象的概念，在具体案件中如何理解和适用存在非常大的不确定性。在早期的软件干扰案件中，法院将主观恶意作为认定行为是否违反公认的商业道德的具体标准。随着案例的不断丰富，商业道德的评价由主观向客观判断转变，法院从主观道德评价、损害程度、创新效应、消费者利益、资本和产业利益等角度进行多元素综合评估，综合判断软件干扰行为是否违反公认的商业道德。
（五）单视角评价向多角度评价转变
传统侵权法益保护模式对于行为正当性的评价大多是从单视角评价，如前文所述，法院将商业模式作为受保护的法益，在商业模式被侵害的情况下认定构成不正当竞争。
竞争行为的正当性判断，向着多角度评价竞争效果转变。比如，在淘宝诉载和、载信案，大众点评诉百度案和爱奇艺诉搜狗案中，法院在判断是否违反商业道德进从3个方面进行：一是行为是否具有正面的效果；二是行为妨碍的程度；三是综合考虑各方当事人及消费者利益，以及被控行为对市场竞争秩序所产生的影响。同样，在腾讯公司诉世界星辉案中，法院从5个方面判断是否违反商业道德：行业惯例、行业公认、商业模式本身不受法律保护、是否对原告根本利益的损害、是否系效能竞争和社会公共利益。
三、软件干扰类案件裁判模式重构
在市场竞争的语境下，“干扰”并非一般意义上带有贬义色彩的词汇，亦非当然构成行为归责的原因。认定竞争行为正当性应采取行为谴责式而不是权利侵害式的判断模式。要想为今后可能出现的新型互联网竞争行为的正当性判断提供指引，对于互联网不正当竞争行为的裁判模式还需要进行重构。在认定新型互联网竞争行为是否正当时，以效果为导向更契合反不正当竞争法的立法目的。
（一）互联网专条与一般条款的适用问题
从个案中提炼的具体规则未必具有普适性，规则的可预见性仍需要回归法律规定本身。一般条款一般作为原则性条款甚至是作为兜底条款适用于反不正当竞争纠纷案件的审理中，需要从严把握。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推进社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》确立了对一般条款的司法政策，即反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定规制。
互联网专条作为具体规则，相比于原则性条款，应该优先适用。但是互联网专条的规定又存在着明显缺陷，直接适用很可能涵盖正当的竞争行为。互联网专条虽然是将司法实践的真实案例类型化的结果（插入链接、强制进行目标跳转对应百度诉360不正当竞争纠纷案，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务对应腾讯诉360不正当竞争纠纷案，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容对应金山公司诉奇虎不正当竞争纠纷案），但对于软件干扰行为的列举并不周延，使得比如刷单、刷量类纠纷和屏蔽视频广告类纠纷等，又会落入第（四）项规定的范围。而第（四）项对于行为正当性的界定依然是模糊的，因此最终还是需要依据一般条款确定的原则进行认定。如前所述，对于一般条款的适用标准，竞争行为的正当性判断正经历从道德评价向经济分析、从行为动机向竞争效果的转变。
（二）三元平衡模式
对竞争效果的衡量，可以将抽象的商业道德标准转化为直观的利益平衡。一般条款也确立了竞争行为正当性判断，涉及市场竞争秩序、经营者和消费者的三元利益。利益衡量的方法无非有二：一是参考权利位阶，一是诉诸比例原则。
1．市场竞争秩序优先
反不正当竞争法是规范竞争秩序和竞争行为的法律。经营者是市场竞争行为主体，市场行为应当具备的标准是衡量竞争行为是否正当的直接标准；消费者是竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标。无序的竞争会损害行业的发展，损害其他经营者的合法利益，减少消费者福利。
反不正当竞争法保护竞争而不是竞争者，从反不正当竞争法第二条第二款规定的顺序上即可看出，将扰乱市场竞争秩序规定在先，在序位上先于损害经营者或者消费者合法权益。虽然竞争的过程会推动技术的发展、消费者福利的增进，但这是知识市场主体竞争活动的附带性后果，而不可能是企业竞争直接追求的目的。消费者权益保护并不是反不正当竞争法立法的主要目的，反不正当竞争法所保障的消费者合法权益最终体现为市场信息传递功能、市场选择功能不被扭曲和破坏，因此在评价行为是否符合消费者利益时，需要围绕互联网竞争的特点进行。
2.比例原则限定干预边界
比例原则本质上是一个对相互冲突的利益进行平衡与协调的工具。应对不断出现又无法全部类型化的新型互联网竞争行为，运用比例原则的分析框架，可以将海带配额案确定的模糊的可责性标准转化为客观化的利益衡量，并在具体的个案中进行举证责任的合理分配。比例原则一般包括3个子原则：一是妥当性原则，即所采取的措施可实现追求的目的；二是必要性原则，即除采取的措施外，无其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三是相称性原则，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。在互联网不正当竞争纠纷中，将比例原则作为一个普适性的分析框架，判断竞争行为是否具有积极的效果，是否超过必要限度以及超出限度是否会影响竞争秩序，为技术创新和市场主体自由竞争预留足够的空间。同时，通过比例原则限定干预边界，还需紧密结合个案的具体情况。
四、结语
互联网行业鼓励自由和创新，更需要公平、正当和有序的竞争秩序和明确的市场竞争规则作为保障，但是面对互联网不断推陈出新的创新型商业模式，却难以通过立法确立规则来及时回应市场竞争的需要。一般条款允许法院在一般制度框架内纳入不正当竞争行为新形式。与其在不完善的网络条款之下进行利益衡量，不如在缺乏适当类型化条款的情况下回归一般条款，制定更加完善的规则指引，严格责任认定。
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