《人民司法》系最高人民法院机关刊
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电子送达当事人同意原则的检视与完善
本文刊登于《人民司法》2021年第25期
作者：韩学艳 王旺
作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院
内容提要
当事人同意原则承载着协调技术与司法、程序效益与程序公正的使命，是包括电子送达在内的在线诉讼的基本原则。传统诉讼背景下的当事人同意原则是静态的、封闭的，不能兼顾不同在线诉讼形式程序保障要求的差异，造成电子送达实践与当事人同意原则脱节甚至背离。构建体现动态平衡理念的当事人同意原则，是常态化推进电子送达的必然选择，主要内容是根据不同在线诉讼形式的程序保障需求，动态调整诉讼效益与程序公正之间的关系，方式是从事前同意向事后异议转变，基础是建设统一电子送达平台、赋予法官自由裁量权、完善异议机制建设等。
目次
一、电子送达当事人同意原则的实践困境
二、产生电子送达当事人同意原则实践困境的原因透视
三、电子送达当事人同意原则的理论续造
四、电子送达当事人同意原则的具体构建
2021年6月16日，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》，明确合法自愿是人民法院开展在线诉讼应当遵循的基本原则，强调未经当事人及其他诉讼参与人同意，人民法院不得强制或者变相强制适用在线诉讼。第29条确立了“明示+默示”的电子送达同意规则，并将同意形式扩展至事前的约定、事中的行为和事后的认可，有力地扩大了电子送达的适用范围。但是，脱胎于线下诉讼的静态当事人同意原则难以承载技术与司法全方位深度融合的使命，无法满足电子送达常态化推进的实践需要。笔者以电子送达实践为切入点，全面检视分析当事人同意原则的理论和实践困境，通过恰当的理论构建和制度安排探索兼顾实现程序公正与诉讼效益的当事人同意原则，不仅有利于推动和规范电子送达实践，对在线诉讼的发展也具有重要意义。
一、电子送达当事人同意原则的实践困境
当事人同意是电子送达启动的前提，对消弭技术可能带来的司法风险、保障当事人诉权起到至关重要作用。然而，随着电子送达实践的深入推进，当事人同意原则的困境也逐渐显现。
（一）当事人同意原则与司法实用主义之间存在对立紧张关系
笔者将广东、浙江、上海、山东、江苏等省市法院电子送达规范性文件和具体实践作为样本加以考察，能够明显看出当事人同意原则在不同程度上被突破。
一是对当事人进行类型化区分。各地依据不同标准对当事人进行了区分。北京、广东等地法院对被送达人为律师的，实行电子送达优先，不征求当事人的意见；浙江等地法院对被送达人在中国境内没有住所的，在能够确认被送达人收悉的情况下，直接进行电子送达。受送达人电话无法接通，且未留存其他电子送达方式的，直接进行短信送达。
二是绕过当事人同意原则。J省W、S市法院依托电信实名制，对所有被送达人都实行电子送达优先，通过技术手段查证当事人是否收悉送达内容并采取相应处置措施。该种方式实质上属于推定送达，推定实名登记的手机号码由被送达人使用，送达效果交由技术反馈，虽然最大限度地降低了当事人主观意志和诚信程度对送达效果的影响，但容易减损当事人权益。
（二）当事人同意原则与电子送达之间的反馈机制尚未建立
确立当事人同意原则有利于消弭信息技术对程序公正价值的限制以及技术固有风险对在线诉讼正当性的威胁，但是不同诉讼环节对信息技术的介入有着不同的态度，对当事人同意原则的需求也不尽一致。程序保障要求高、纠错程序启动难度大的诉讼环节对当事人同意原则需求较高，反之则较弱，因此，当事人同意原则应当充分考虑具体在线诉讼环节程序保障强度等因素，与之构建反馈机制，从而更好地发挥当事人同意原则的功能。
送达行为作为单方选择诉讼行为，具有典型的流程性和程序性特点，对诉讼效益价值的依赖性高。送达主要发生在庭前阶段，而庭前阶段的程序保障要求较低，更侧重于诉讼效率，保障诉讼顺利进行的价值相对高于当事人的程序保障。庭审是诉讼程序的中心环节，是解决纠纷最关键的场所，是保障当事人诉讼权利最集中的场域，程序保障的价值显然要高于诉讼效益，也强于电子送达。但是，当事人同意原则体系封闭，与当事人同意原则的影响因素缺少互动，无法体现具体在线诉讼形式对当事人同意原则的要求和需求。
（三）当事人同意原则的意旨与诉讼两造获得感之间存在落差
当事人同意原则旨在保障当事人诉权，避免在线诉讼加剧当事人负担或减损当事人权益。诉讼两造作为当事人同意原则运行的基本单元，应当结合自身实际情况，权衡利弊选择是否使用在线诉讼，但实际并非如此。笔者围绕选择电子送达原因随机选取100名当事人进行调查，结果表明：76.56%的当事人因相信法院推荐的送达方式选择电子送达，对送达方式本身并不关心；仅有13.12%的当事人因电子送达契合其诉讼需求而选择电子送达。
原告作为诉讼的发起者和推动者，除了一些年龄偏大、不会运用现代通讯工具的当事人外，鲜有明确拒绝使用电子送达的，因为电子送达的高效便捷优势能够契合原告的诉讼心理——快审快结。原告对电子送达的认知和选择受到法院引导和诉讼心理双重影响，当事人同意原则对原告而言更多是一种权利宣示。被告作为诉讼程序的被动接受者和参与者，行使送达方式选择权通常发生在庭审阶段，基于不得罪法院的心理，只要具备使用电子送达条件就不会排斥电子送达。换言之，只有自身不具备使用电子送达工具条件的当事人才能感受到当事人同意原则对其诉权的保障。此外，被告在庭前很少与法院发生直接联系，被告不到庭的情况也较为普遍，笔者所在地区法院缺席判决率在30%左右，故征得被告同意既不现实也不具有可操作性，当事人同意原则对缺席的被告更是无用武之地。
（四）当事人同意原则的负效应逐步显现
在全面深化司法改革和全面推进信息化建设双轮驱动背景下，电子送达成为各级法院司法改革和信息化建设的重要切入点和着力点。送达难是长期制约司法效率和公信力的顽疾之一，主要表现为向被告初次送达难。传统送达方式高度依赖当事人的诚信度和配合度，使得原本属于法院职权行为的送达异化为被动送达。电子送达能够实现由被动送达向主动送达的转变，为从根本上破解送达难提供了可能。特别是在“基本解决解决执行难”攻坚中，各级法院与公安机关、电信运营商等在查人找物上建立的执行联动机制取得了明显效果，为电子送达模式的革新、破解送达难提供了有益借鉴，电子送达功能定位逐渐向破解送达难的关键招进行转变。
电子送达以“数据跑路”的形式突破传统送达的物理空间限制，缓解送达压力、降低送达成本、提高送达效率，利用电信实名制等信息技术手段破解人户分离、逃避送达导致的找人难，能够从根本上提高送达成功率。但是，当事人同意原则将是否使用电子送达完全由当事人决定，提高了电子送达的适用门槛，导致电子送达适用率偏低，特别是对于首次送达的被告以及故意躲避送达的被告，电子送达无法发挥作用，严重阻碍了电子送达对破解送达难所起到的关键作用的发挥。
二、产生电子送达当事人同意原则实践困境的原因透视
（一）理念束缚：在追求工具理性与严守价值理性之间摇摆
当事人同意原则应当兼顾程序效益与程序公正，但是，在实践中存在两种认识误区：一是过度追求工具理性。技术之所以能够嵌入司法，就在于其工具理性能够满足司法实用主义的需要，由此电子送达实践中当然出现了过度追求技术理性的倾向，强调电子送达对破解送达难的作用，降低了对当事人诉权的保障标准。二是过度坚持价值理性。电子送达是司法机关代表国家行使司法权而进行的司法活动，应当满足最低限度程序公正的基本要求。割裂地看待技术与司法的融合，认为电子送达只不过是技术上的创新，忽略技术对司法流程再造和诉讼架构及规则的冲击，无视电子送达的效益价值，在恪守“价值理性”的口号下抗拒信息技术的运用。不同的认识影响各方对电子送达的态度及行为选择，绕过当事人同意原则、对同意要件进行扩张解释的实践探索与司法政策显示二者之间的背离，反映出司法实践在追求工具理性与严守价值理性之间出现摇摆。
（二）法理阙如：传统诉讼法理与电子送达实践之间存在隔阂
电子送达当事人同意原则的确立有其特定时代背景和具体考量：一是电子送达，仅是传统送达方式的有益补充，其功能定位在于便民利民，方便群众诉讼；二是社会发展阶段性特征。我国社会发展不平衡，信息技术的普及度、成熟度和接受度还不高。在此背景下，确立当事人同意原则存在现实必要性。但是，随着社会和信息技术的发展进步，当事人运用信息技术的能力和对司法的需求也发生了巨大变化，脱胎于传统线下诉讼的静态当事人同意原则无法及时有效回应在线诉讼实践需求，在线诉讼变革的紧迫性与程序规范稳定性以及程序法理滞后性之间不可避免地产生紧张关系，导致体现互联网特点的电子送达当事人同意规则迟迟难以构建。
三、电子送达当事人同意原则的理论续造
由静态向动态平衡转变，是电子送达常态化背景下完善当事人同意原则的出路，能够有效实现诉讼效率与公正的有机统一。
（一）从事前向事后转变：当事人程序选择权的具体应用
程序选择权作为一项程序权利，强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。但是，诉讼是审判权和诉讼实施权共同作用的场域，片面强调当事人程序选择权，不利于实现诉讼效率与公平的有机统一。送达制度在我国具有典型的职权主义色彩，应当属于诉讼指挥权的范畴，且当事人程序选择权的内容也并不包含送达方式。送达包括送的行为、送达媒介和达的效果3部分。送的行为是法院专属的职权行为，法院是送达行为的唯一主体，不存在当事人选择的空间；达的效果受当事人影响但不存在当事人选择的问题，故当事人程序选择权的对象只可能是送达媒介。但是，送达的正当性基础应该在达的效果而非送的形式，送的形式只是手段，达的效果才是目的。现阶段电子送达当事人同意原则在事前发生作用，提高了电子送达的适用门槛，在技术手段能够解决被送达人身份和送达效果查验问题的情况下，应当采取事后异议的方式来保障当事人的程序选择权。
（二）从形式向实质转变：传统诉讼价值位阶的调整
当事人同意原则的良性运作，需要衡量效率与公正的关系。程序公正优先于程序效益是传统线下诉讼的基本价值。在线诉讼与生俱来追求程序效益，程序效益是在线诉讼的核心价值追求，程序公正是在线诉讼的底线。当事人同意原则旨在保障“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于直接的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”，具体包括将纷争提交给法院的裁判请求权和充分表达意见的听审请求权。送达主要影响到当事人的听审请求权。对于重视自身听审请求权的当事人而言，电子送达为其提供了更具效率的交互方式。反之，如果当事人漠视听审请求权，甚至故意躲避诉讼，那么无论采取何种送达方式，均不能实现保障当事人听审请求权的目的。电子送达若造成当事人程序利益减损，可以通过相应赋权机制、程序异议机制、程序转换机制等予以补救，使之符合程序保障的基本要求即可。
（三）从线下向线上转变：功能等值原则的确立
电子送达在实现降低诉讼成本、提高诉讼效率之目标的同时，不应当减损迄今为止传统线下诉讼程序所能够给予当事人的程序保障，更不能给当事人和社会带来更加不确定的风险。如果电子法律交往降低或者剥夺了对当事人的程序保障，电子法律交往就会因不具备功能等价而失去适用的正当性。随着信息技术的发展进步，影响当事人同意原则有效运行的因素已经发生了变化。现在网络、手机短信等已经成为如同水电一般的基础设施，手机短信结合电信实名制能够解决虚拟送达下当事人身份确认和送达效果核验难的问题。在此情况下，能够实现对被送达人最低限度的程序保障。相反，电子送达利用技术手段实际上解决了送达效果需要当事人配合的难题，可以有效打击一些躲避送达、逃避送达的当事人，从根本上提高送达成功率。
（四）从静态向动态平衡转变：动态系统论的引入
在逻辑上，当事人同意原则具有“全有全无”特征，灵活性不足，不能包容特定诉讼制度主旨、及时跟进技术发展进步，不利于推进技术与法理的深入融合。动态系统论强调影响制度的因素不是一成不变的，而是处于动态变化中，司法者应当针对影响因素的不同程度和各因素排列上的位阶，结合具体情况裁量行为效力，以期实现对各方利益的最大化满足。具体到在线诉讼，电子送达与在线庭审在诉讼效率与程序公正之间位阶排序明显不同，受到各自制度主旨、诉讼阶段、救济成本等因素影响，如果不同在线诉讼形式均严格适用当事人同意原则，一方面会持续导致当事人同意原则的僵化，另一方面也不利于推动在线诉讼的深入发展。因此，可以引进动态系统理论来消解司法变革的紧迫性与司法行为之间的紧张关系，在保障当事人权益的前提下，倡导和鼓励具有功能优势的在线诉讼制度，通过赋予法官自由裁量权的方式深化电子送达实践。
四、电子送达当事人同意原则的具体构建
建立以技术理性为核心的当事人同意原则，辅以法官自由裁量、当事人异议机制等制度机制，能够有效消弭技术带来的固有及衍生风险。
（一）身份验证：依托电信实名制建立统一电子送达平台
1.依托电信实名制查证当事人身份。与公安机关建立联动机制，接入公安户籍信息库，确认被送达人姓名、身份证等信息，为核实对应的手机号码打下基础。虽然电信实名制落实不到位，存在“人号分离”的情况，但不可否认的是当事人有义务使用实名登记的手机号码（《关于贯彻落实反恐怖主义法等法律规定进一步做好电话用户真实身份信息登记工作的通知》等规定要求通信企业确保在2016年12月31日前全部电话用户实名率达到95%以上），而且传统送达方式也是推定当事人户籍住址信息为其送达地址，在信息化时代将电信实名制对应的手机号码推定为当事人的电子送达虚拟地址具有正当性。
2.建立全国统一电子送达平台。联合公安部门、三大电信运营商研发部署全国统一电子送达平台，内嵌法院办案系统，外接公安部门信息管理平台和三大电信运营商大数据服务平台，实现法院案件、户籍管理、电信数据等相关信息互通互享，并实现自动保全送达凭证。送达凭证自动归入电子卷宗或打印制作成纸质卷宗，使送达过程有迹可寻、有据可查。目前，有的法院建立了市级层面的统一电子送达平台，但是无法查询外地和外省当事人身份信息及手机号码，建立全国统一电子送达平台有利于打通各地数据库，丰富当事人送达地址信息，破解核实身份信息、手机号等难题，有利于增强电子送达权威性，便于电子送达的推广普及。
3.采用“区号+12368”特定送达号码。电子送达是一种虚拟送达，加之电信诈骗未得到有效根治，普通民众将公安机关、司法机关短信误认为诈骗短信的概率较高，电子送达的真实性、权威性容易得到质疑。借助全国统一司法服务热线号码的社会知晓度，采取“区号+12368”的形式向当事人发送送达内容，能够有效提升短信送达的可信度。同时，通过列明当事人信息、承办人电话号码等形式，方便被送达人核实送达的真实性。
（二）动态平衡：赋予法官一定自由裁量权
电子送达的适用存在相对的限度，法官需要结合案件情况、当事人身份等因素，发挥诉讼指挥权进行权衡和判断。
1.对特定主体先行电子送达优先。对普通用户而言，电子送达不应成为一种诉讼义务。对国家机关、商事主体、金融机构等特定主体而言，具有较强的技术应用能力，在网络强国战略背景下，特定主体具有推动电子诉讼发展责任，应明确其优先适用电子诉讼的义务。
2.普通主体是否实行电子送达优先交由法官自由裁量。动态系统论承认了司法者的裁量权，但又通过立法者对考虑因素的划定实现对司法者裁量的限制。具体到电子送达，法官应当提前了解当事人具体情况，根据当事人年龄、文化程度、职业等因素，综合评判当事人使用电子送达是否会减损其程序利益，从而决定是否对普通当事人推行电子送达优先。
3.完善线上线下程序转换机制。允许和健全线上线下程序转换机制是最低程序保障原则的重要要求。如果当事人确实不具有使用电子送达的条件，则应转向线下送达，通过传统直接送达、邮寄送达等方式继续送达，直到送达完成。
（三）异议托底：充分保障当事人程序利益
根据当事人听审请求权保障原理，只要法院作出对当事人诉讼权利义务有影响的行为，当事人至少有提出异议的权利与机会。
1.健全当事人异议机制。在送达过程数据可视化的情况下，当事人提出异议的，应当对其异议理由承担举证责任，异议成立的，应当重新送达，切实保障当事人程序权利。当事人提出未同意使用电子送达，但只要能够确保当事人收悉送达内容的，则不予支持。
2.强化诚实信用原则运用。在线诉讼是在虚拟空间以网络实施诉讼行为，诉讼诚信义务显得尤为重要。一方面，法官应当审慎使用自由裁量权，避免一刀切地推行电子送达优先，对于当事人的异议要依法审查，确有不当的，应当及时纠正。另一方面，当事人应当善意地使用电子送达，禁止利用电子送达平台侵害他人利益、干扰司法秩序，还要严格执行电信实名制管理的相关规范，如实反映是否收悉送达内容。对当事人躲避送达、拖延诉讼的，要依法进行制裁。
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