今天，案例研究院与大家聊一聊招投标。与建设工程打交道的朋友，肯定对于招投标不会陌生。
由于建设工程关乎民生与安全，因此无论是2000年1月1日生效的《中华人民共和国招标投标法》（“《招投标法》”），还是2017年12月28日修改后的新《招投标法》，均明确规定了哪些建设工程必须要进行招标。通过法律层面明确规定必须招投标的项目，除了建设工程领域，绝无仅有。
为了更准确地理解和适用《招投标法》以及实施条例的规定，发改委在2000年5月1日颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。值得注意的是，根据该规定，商品住宅（包括经济适用住房）属于必须招标的范围。
回顾中国房地产行业波澜壮阔的发展史，在发改委上述规定颁布后，2002年5月，我国开始实行土地“招拍挂”制度；2003年，住建部发布“国八条”，全国房价一路飞涨；2009年全国房价增长率达到23%左右；2017年迎来了房地产最严厉调控年，2018年政府工作报告强调“房子是用来住的、不是用来炒的”……
2003年到2018年是中国房地产行业的黄金15年，在此期间无论是商品房的建造规模还是销售规模都增长迅速。
在此背景下，发改委在2018年6月1日、6月6日先后颁布了《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。根据上述规定，商品住宅（包括经济适用住房）被剔除出必须招标的范围。
发改委作出这一修改，也导致建设单位和施工单位产生这样的困惑：开发项目之前还是必须招标的范围，发生纠纷时已不再是必须招投标的项目，如何处理？该不该受招投标法的约束？会有什么样的后果？
此外， 实践中，大量存在建设单位对于非必须招投标项目进行招投标，却又不严格按照招投标法有关的规定执行。更有甚者，建设单位单纯将招投标程序作为合规化“外壳”，在施工单位已定并进场施工的情况下，“后补”一道招投标程序，这种情况招投标法管不管？如果管，又会有什么的法律后果？
本期我们就为大家拆解甘肃第一建设集团有限责任公司（“甘肃一建”）与靖远昌泰源房地产有限公司（“昌泰源公司”）建设工程施工合同纠纷一案[1]。
甘肃一建是一家位于甘肃省兰州市从事房屋建设为主的施工企业，隶属于甘肃省国资委。昌泰源公司是一家位于甘肃省白银市从事房地产开发为主的企业。
本案审判长为李延忱法官，审判员为赵敏、董俊武法官。2017年9月1日，李延忱法官被任命为最高院审判员，现任为最高院执行局审判员。
由于开发商昌泰源公司拖欠工程款，甘肃一建于2018年向甘肃省高院提起诉讼，要求判令昌泰源公司支付工程款1.71亿元，并按照10%年利率计息。
2021年，甘肃省高院作出一审判决，判令双方签署的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并通过司法鉴定确定了工程款数额。据此，调低了工程数额，判令昌泰源公司向甘肃一建支付工程款1.12亿元，并按人民银行同期贷款利率/LPR分段计算[2]。
对于上述判决，昌泰源公司与甘肃一建均表示不服，向最高院提起上诉。
2022年3月9日，最高院立案受理，并于2022年5月12日开庭审理。经审理，最高院认为甘肃一建与昌泰源公司的上诉理由均不能成立，于2022年6月9日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判[3]。
本文拆解有关必须招投标项目的判断，以及对于非必须招投标项目进行招投标，招投标法管不管的问题，如果管，会有什么后果？这些问题也是本案的核心焦点之一。对于本案其他诉请，如支付停窝工损失、确认建设工程优先受偿权等，考虑文章结构问题，在此不再涉及。
2014年1月5日，昌泰源公司与甘肃一建签订《BT框架协议》，约定昌泰源公司开发的昌泰华源住宅项目采取BT建设模式[4]由甘肃一建承建。项目范围包括土建、安装、装修。建筑总面积约16万平方米，初步设计概算约3亿。
2014年8月9日，昌泰源公司对案涉工程发包进行公开招投标。
2014年9月3日，甘肃一建以2.99亿元中标，双方签订了《建设工程施工合同》，对案涉工程的内容、范围、工期以及价款等进行了约定。其中，合同价格约定为固定总价。此外，第二部分专用条款第11.1条市场价格波动是否调整合同价格的约定：（1）工程设计变更和发生的现场签证按实际调整；（2）类材料价差按2014年三季度材料指导价计取；（3）其余政策性调整文件均不做调整。
对于工程价款的支付方式与节点，也是典型的BT建设模式。双方确定：1）项目竣工且在政府建设主管部门办理完竣工验收备案手续时，支付工程价款的80%；2）承包方将已竣工项目全部工程档案资料交给发包方时，支付工程价款的10%；3）承包方将全部工程结算资料交给发包方，发包方在收到全部工程结算资料10天内支付工程价款至审计结果的95%；4）剩余5%作为质保金，在保修期满一年后60日内支付工程价款至审计结果的97%；5）两个采暖期后60日内发包方预留防水总造价的5%作为防水工程保修款后付清余款；交工五年后10日内一次性付清防水工程保修款。
与此同时，双方又针对案涉项目的室外工程签署了《施工协议》，约定施工范围为室外管网、道路、种植土以下的土方回填等图纸范围内的所有内容。工程总价500万元，最终以实际结算为准。
2016年3月29日，双方又签订了《补充协议》，将竣工日期从2016年8月25日修改为2016年11月30日。此外，调整了工程款支付节点，对延期支付的利息等进行了约定。
2017年6月，甘肃一建不再施工。
2018年8月13日，昌泰源公司、甘肃一建、设计单位和监理单位进行了单位（子单位）验收，但没有最终竣工验收。
经一审查明，2017年8月份甘肃一建已实际交付，现该案涉项目已实际使用，有住户居住。
要确定昌泰源公司到底要向甘肃一建支付多少工程款，首先就要确定支付的依据是什么，是否按照《建设工程施工合同》及《补充合同》、《施工合同》的约定进行支付？如果不是，理由又是什么？不按照上述合同约定支付，又如何支付呢？
带着这些疑问，我们看看一审法院和最高院是如何说理的。
一审法院
首先，在拆解一审法院以及最高院说理前，我们必须熟悉《招投标法》有关必须进行招标的规定，以及发改委先后颁布的三部部门规章，这三部规章是判断工程项目是否是必须招标的依据。
《招投标法》第3条第1款的规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
实践中，到底哪些项目属于上述情形，发改委（原国家发展计划委员会）在2000年5月1日颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。
第3条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”
此外，根据该规定第7条，对于必须招投标的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3,000万元人民币以上的。
正如案件背景交代，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已在2018年3月8日废止，取而代之的是2018年6月1日生效施行的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日生效施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，发改委发布的上述两部新规章，明确将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围内删除。另外，施工单项合同估算价从200万元以上提高至400万元以上。
了解了上述法律及部门规章的规定，我们再回过头来看本案。
焦点1、案涉项目是否属于必须招标项目？
事实部分我们提到，案涉项目是一商品住宅项目。双方签署相关协议、进行招投标的时间为2014年1月5日至2016年3月29日。
一审法院认为，应当适用项目当时有效的部门规章，即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。
据此，根据该规定第三条，案涉商品住宅项目属于应当招投标项目。
此外，根据第七条的规定，对于必须招投标的项目，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。
本案中，案涉项目为商品住宅项目，且施工单项合同价格超过200万元。根据上述规定，案涉工程为必须进行招投标工程。
对于该认定，昌泰源公司并不服气，认为案涉项目并非必须招标项目，理由是发改委新的部门规章已经将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围内删除，并且施工单项合同估算价也从200万元以上提高至400万元以上。根据新法优于旧法原则，应当适用新法的规定，不应将案涉普通住宅项目认定为必须招标的项目。
对于昌泰源公司的观点，您是否认同？对此最高院又有何看法？我们先按下不表，接着往下看。
焦点2、在认定案涉项目属于必须招标项目的前提下，招投标前就开展实质性工作，会有什么后果？
根据《招投标法》第43条的规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”
第55条进一步规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
事实部分我们已经披露，一审法院查明，双方在招投标之前已经签订了《BT框架协议》，并已实际进场施工。
一审法院认为，上述事实足以说明在招投标合同签订之前双方已就工程项目进行了实质性磋商，对投标价格等内容进行了实质性谈判，违反了招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定。
据此，一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均应认定为无效。
那么问题来了，因违反《招投标法》的相关规定，签署的合同被认定为无效，双方如何确定工程款？
对此，一审法院认为，根据当时有效的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《建工纠纷解释》”）第2条[5]的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而双方签署的《建设工程施工合同》专用条款第12.3.1条约定取费标准为三类取费。
对于如何适用“参照合同约定”，一审法院接受甘肃一建的申请，对案涉项目进行造价鉴定，鉴定机构以三类取费的鉴定价格认定的工程款为2.6亿元。
最终，一审法院以鉴定价格为基础，结合案件其他结算材料，如工程联系单、结算书等，作出了相应的判决。
对于一审法院的说理，我们认为存在两处瑕疵值得探讨：
1）对适用《建工纠纷解释》第2条规定的前提是否满足，论述不够充分。
根据《建工纠纷解释》第2条的规定，参照合同约定支付工程价款的前提是，建设工程经竣工验收合格。
事实部分我们提到，2018年8月13日，昌泰源公司、甘肃一建、设计单位和监理单位进行了单位（子单位）验收，但没有最终竣工验收。
在工程未经竣工验收的情况下，法院作出工程竣工验收合格的相反推定，当然应当说明事实和理由，而一审法院在判决中仅直接适用了《建工纠纷解释》第2条的规定，致使昌泰源公司产生一审法院故意回避该前提条件的感觉。
2）存在“无效合同有效化处理”的情况。
这一现象在建工纠纷领域广泛存在，在之前一期中，我们也提到这一问题。
实践中，尽管法院耗费巨大的精力，根据查明的事实，否定了涉案双方签署施工合的效力，但由于《建工纠纷解释》第2条规定了“参照合同约定”，不少法院在判定工程价款时，对如何参照摸不着头脑，索性直接按照合同约定的价款作为标准，这导致认定合同无效没有太大的实质性意义。
尽管2021年1月1日生效施行的《民法典》第793条，以及修改后的《建工纠纷解释（一）》第24条均将“参照合同约定”后增加了“折价补偿”这一环节，但由于此前司法机关长期适用的惯例，以及对于如何折价补偿存在理解与适用的问题，“无效合同有效化处理”仍是目前面临的一大问题。
3）可能过多依赖鉴定机构的鉴定意见。
应当确定工程款数额是多少，当然是双方争议焦点。根据《建工纠纷解释》第2条的规定，法院应该在参照双方合同约定的基础上，结合项目施工过程中的签证单、会议纪要等证据材料，认定双方的工程款数额，而非由鉴定机构“说了算”。
最高院
对于一审法院说理欠缺的部分，以及昌泰源公司、甘肃一建提出的质疑，最高院作了相应的填补和回应。
焦点1、案涉项目是否属于必须招标项目？
对于昌泰源公司提出的上诉理由之一，即发改委新的部门规章已经将商品住宅项目从必须招标的工程项目范围内删除，本案不属于必须招标项目。
最高院援引《关于适用<民法典>时间效力的若干规定》第1条第2款的规定，即“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”
据此，最高院认为，本案诉争事实发生在《民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。
值得注意的是，最高院进一步认为：即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招投标法》的约束。
实践中很多建设单位或施工单位认为，对照发改委发布的两部规章，我们的工程项目并不是必须招标的项目，即使项目已经进行了实质性谈判甚至开工后招标，也是我的自由，法律法规管不着。
当然，对于最高院的这一观点，司法实践中包括最高院自己，也有不同的声音，后续我们详述。
焦点2、在认定案涉项目受招投标法约束的情况下，招投标前就开展实质性工作，会有什么后果？
对于该争议焦点，一审法院直接援引了《建工纠纷解释》第2条的规定，在工程未经竣工验收的情况下，法院作出工程竣工验收合格的相反推定，但未进行充分说理，这也是昌泰源公司不服一审的原因之一。
对此，最高院进行了补充说理。
如事实梳理部分所述，根据一审法院查明，2017年8月份甘肃一建已实际交付，现该案涉项目已实际使用，有住户居住。
根据《建工纠纷解释》第13条[6]的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
本案中，发包人昌泰源公司在案涉工程未经过竣工验收的情况下擅自占有使用，即可认为昌泰源公司对建设工程质量是认可的，应将案涉工程视为质量合格。
在此情况下，最高院如何认定工程款项？
最高院的依据是，《建工纠纷解释（二）》第11条[7]的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
因违反招投标强制性规定，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，但经最高院查明，双方当事人均认可施工过程中实际履行的为《建设工程施工合同》，因此参照此合同约定结算工程价款具有法律依据。
然而，由于甘肃一建在一审中主动向法院申请委托鉴定机构对案涉工程进行司法鉴定，视为其放弃以签约合同价计算工程价款，甘肃一建在二审中主张应执行签约合同价违反了诚实诉讼原则，最高院不予支持。
最终，最高院采纳了一审判决，维持原判。
这也给当事人包括代理律师提了一个重要的醒，我们也遇到过不少律师，在工程价款存在争议时，过多依赖鉴定机构的鉴定意见。以鉴代审、以鉴代辩似乎是常态。
诚然，通过鉴定机构出具鉴定意见，确实可以一定程度上减轻各方当事人及法官的负担，但是鉴定意见作为《民事诉讼法》规定的法定八种证据形式之一，不具备凌驾于其他证据形式的优越性。
特别是根据法律法规的规定，工程款确定有其他参考依据和确定规则的话，当事人应更加审慎地决定是否申请司法鉴定。
司法实践中的不同声音
1、是否属于必须招投标项目的认定
本案中，一审法院及二审法院均根据诉争事实发生时有效的法律法规、司法解释的规定作为认定依据。
的确，根据《关于适用<民法典>时间效力的若干规定》的规定，确实应当适用当时的法律规定。
但是，有关必须招标项目范围，是发改委部门规章规定，《民法典》并未直接规定，因此严格来说并不属于民法典条款适用问题，直接援引《关于适用<民法典>时间效力的若干规定》值得商榷。
此外，值得注意的是，不同地方存在不同的认定规范。比如，2022年12月28日重庆市高院、四川省高院发布的有关解答，明确规定，“订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。[8]”
如果按照这一规定，本案最终判决将与最高院截然不同。
2、对不属于必须招投标的项目进行招投标，是否受招投标法的约束？
对于该问题，实务中也存在不同的声音，包括最高院。
例如，最高院在浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案[9]中，最高院是这样认为，“招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。”
“如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对'依法必须进行招标的项目’。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。”
不过，从各地高院发布的有关指导意见、解答等指引性文件，以及各级法院，包括最高院的相关判例，认定对不属于必须招投标的项目进行招投标，也应当受招投标法约束的观点占据主流。
通过拆解本案，我们了解了如何认定必须招投标项目，尽管有部门规章的规定，但认定是否是招投标项目并非想象的那么简单，还需关注如何适用法律以及不同地方存在不同认定标准的问题。
此外，我们还学习了在违法招投标法律法规后产生的后果，尤其是争议工程款数额的认定依据和标准。实践中，当事人需要耗费大量的时间来梳理与工程款有关的证据。
不仅如此，由于《民法典》以及《建工纠纷解释（一）》的生效施行，有关工程款如何折价补偿的问题，将会成为司法实践的难点。
最后，我们也探讨了对于不属于必须招投标的项目进行招投标，是否受招投标法律法规约束的问题。
尽管司法实践层面，包括最高院也存在不同的看法，但目前主流观点仍然是受招投标法约束，毕竟招投标法维护的是招投标活动的正常秩序，维护招投标公平、公正、公开的原则。
虽然涉案项目可能是非必须招标的项目，但对该项目中标前进行实质性谈判并签订合同，这种“先定后招”的行为当然破坏了招投标法所维护的正常招投标秩序，应当受招投标法律规范的约束，承担招投标法律规范所规定的法律后果。
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[1]（2022）最高法民终118号
[2]（2018）甘民初274号
[3]（2022）最高法民终118号
[4] BT建设模式，是建设工程领域一种常见的项目建设模式，B指Build（建造），T指Transfer（移交）。简单来说就是施工总承包单位负责工程建设完工，验收合格后交付给建设发包单位后，建设发包单位才按照约定支付相应款项。
实践中，BT模式下施工总承包单位负责搞定建设过程中产生的资金需求，不管是向金融机构贷款还是民间融资。
从这个角度看，BT模式不仅仅是一种项目建设模式，还是一种项目融资模式，正是这一特点，导致BT模式引发的建设工程纠纷案件较多。
[5] 现已废止。该规定现已被《民法典》第793条吸收、修改与整合。《民法典》第793条第1款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
[6] 现为《建工纠纷解释（一）》第14条的规定。
[7] 该条款已被修改。修改后的条款为：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
[8] 《重庆市高院、四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
[9] （2019）最高法民终314号
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