DOI | 10.19619/j.issn.1007-1938.2021.00.064
引用参考文献格式：
薛佳琳. 数字时代我国短视频分享平台的合理注意义务研究[J]. 出版与印刷, 2021(5): 25-32.
摘要 | 随着短视频行业的兴起和迅速增长，短视频侵权纠纷大量发生。为了推动短视频分享平台履行主体责任，文章分析了我国现有立法的局限，指出其导致版权人与平台利益失衡。通过借鉴欧盟版权改革经验，提出我国应适度引入过滤义务，建议由版权人启动过滤义务，由版权行政管理部门参与制定合理的过滤标准，建立错误过滤的救济机制，以提高短视频分享平台合理注意义务的履行效能，促进短视频行业的健康发展。
关键词 | 短视频；短视频分享平台；侵权；合理注意义务；欧盟版权改革；过滤义务
一、短视频引起的平台侵权问题
随着数字技术和移动互联网的发展，我国短视频行业呈现爆发式增长。伴随着短视频行业的快速增长，短视频侵权纠纷大量发生。据人民网研究院统计，围绕短视频制作方式主要有5种侵权形式，包括秒盗、长电影分拆为短视频、制作分屏视频、未经许可二次创作和微加工后转发。2021年4月23日，影视圈500多位艺人和逾70家影视传媒单位联合发布关于限制短视频参与版权内容的倡议书，矛头直指网络短视频侵权。[1]除短视频制作者本身侵权外，抖音、快手等短视频平台也多次被控共同侵权。天眼查App数据显示，截至2021年7月，字节跳动等公司涉及“侵害作品信息网络传播权纠纷”的相关法律诉讼达到793条。基于此，中宣部版权管理局局长于慈珂强调要继续加大对短视频领域侵权行为的打击力度，推动短视频分享平台、微信公众平台以及其他自媒体平台运营企业全面履行主体责任。
用户上传内容如果存在侵权问题，可以通过《著作权法》第五十二条处理，但此时短视频分享平台是否应承担侵权责任，却始终存在争议。我国司法实践中通常适用“通知—删除”规则，认定平台履行了合理注意义务，不具有主观过错，进而否定短视频分享平台需要承担责任。合理注意义务是短视频分享平台是否承担侵权责任这一问题的核心。为避免版权人与短视频分享平台的矛盾进一步加剧，有必要对我国现有立法予以充分检视，结合数字时代我国实际情况重新审视短视频分享平台的合理注意义务。
二、我国现有法律规范的检视
国务院2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》在参考国际通行做法的基础上建立了“避风港原则”，即规定了四类互联网服务提供者不承担赔偿责任的条件。“通知—删除”规则是“避风港原则”的重要组成，由于网络监控存在困难，为鼓励科技发展，且考虑到网络技术本身“无罪”，该规则要求网络服务提供者履行“事后”的合理注意义务，即在接到权利人的通知书后，及时删除涉嫌侵权的作品或者断开相关链接，否则可认定该网络服务提供者具有过错并承担间接侵权责任。[2]但正如学者崔国斌[3]所言，随着科学技术发展，用户盗版能力有所提升，同时网络服务提供商的预防能力也在进步，在如今互联网迅速发展、行业迅速更迭的技术背景下，我国短视频分享平台的合理注意义务就显得过于局限。
1.利益失衡之表现
版权的保护对文化发展有显著影响，对文化产业、创新经济的发展起着至关重要的作用。随着我国的版权保护力度的不断加强，2006年至2015年，我国版权产业占GDP的比重从6.39%增长到7.30%[4]；2016年至2019年，我国版权产业的行业增加值从5.46万亿元增长至7.32万亿元，产业规模增幅达到34%。[5]根据中国网络视听节目服务协会发布的《2021中国网络视听发展研究报告》，短视频用户规模达8.73亿，市场规模达到2051.3亿元，短视频已经成为仅次于即时通信的吸引新网民触网的第二大因素。[6]北京贵士信息科技有限公司（QuestMobile）发布的《中国移动互联网2020年度大报告》指出，2020年中国互联网广告市场规模达到5292.1亿元，其中，短视频及新兴视频平台增长最快，短视频分享平台快手全年广告营销收入在国内互联网公司中位居第六，增幅接近200%，B站位列第十一，增幅达到126%。[7]
平台凭借用户上传的内容获得了巨额收入，版权人却未必能获得应得的报酬。根据国际唱片业协会发布的《全球音乐报告2019》（简称《报告》），过去15年里大规模的数字盗版使全球录制音乐市场的产业收入下滑40%[8]，给版权人造成了巨大的经济损失。《报告》指出，对“避风港原则”等网络责任相关法律的一些错误应用，让某些数字平台拥有了“护盾”，声称他们无需对其传播的音乐承担责任。他们逃避像其他数字服务商一样获得音乐许可的义务，这导致了不公平竞争，造成了数字音乐市场的扭曲，也剥夺了音乐创作者获取合理回报的机会。我国多位学者指出，现有“避风港原则”下，“及时”“有效”等关键要件的模糊与缺失给司法适用增加了难度[9]；作为内容创造者的用户若希望增加曝光率，必须接受平台的标准条款和条件要求，向平台一次性授权永久的许可，而平台却无需承担合理审查的义务[10]。此外，维权对版权人而言亦存在诸多困难，在互联网的虚拟性、匿名性环境下，版权人很难获取直接侵权人的信息，通过诉讼维护权益所付出的时间、金钱成本也非常高昂。
作家贾平凹曾言：“我所有的作品，读者在百度上都可以免费读到，真是比盗版还容易。……如果任其发展，读者就不会再花钱买书，作家也就彻底失去了写作的动力。”[11]可以预见，若短视频分享平台与版权人利益失衡的情况持续演进，版权人的权利难以得到有效的保护，其创造力就会受到影响，也将不再有足够的内容上传。
2.技术中立之反驳
技术中立原指技术本身具有中立性，即技术无所谓好坏，作恶或者向善均有可能，因此不能对技术作出过高的苛责，应当免除其所承担的责任与义务。
技术本身不存在价值观，这一点毋庸置疑，然而，技术中立不应当具有传递性，即技术使用者不能因为技术的中立而获得中立性，其在使用技术时完全应当作出价值选择。短视频分享平台作为技术的使用者，其纯粹技术背后所蕴含的商业模式不应为立法者所忽略。
以运城市阳光文化传媒有限公司（简称“阳光文化公司”）与深圳市腾讯计算机系统有限公司、广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案（广州知识产权法院〔2020〕粤73民终574-589号民事判决书）为例，阳光文化公司在其西瓜视频平台中的“游戏”专栏下设“王者荣耀”专区，在平台显著位置主动推荐大量《王者荣耀》游戏短视频以吸引用户上传相关内容，同时在《王者荣耀》游戏短视频播放窗口下方和短视频评论区上方等位置设有广告位，与游戏用户分工合作共享侵权短视频所带来的收益。在短视频分享平台中，这一做法并非特例，抖音、微视等平台都根据热点设置了相应的专区栏目并获得了巨大的流量和广告变现，尤其是用户可以自主选择是否观看流量广告的平台，更是利用算法将广告精准投放于相关视频，其中不乏侵权内容。从这一角度而言，很难说平台提供的仅仅是技术本身。
短视频分享平台应当作出价值选择。对其而言，拒绝选择意味着放弃是非、无畏善恶的价值观的沦陷，也是对其社会责任的无视。技术中立不应该成为短视频分享平台的挡箭牌，立法者应谨慎区分平台所提供的是技术本身还是披着技术外衣的商业模式。对于将营利作为第一目的的短视频分享平台而言，几乎不可能做到完全中立，因此不应给予其与传统意义上的自动接入服务者相同标准的审查义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条对该问题作出了回应，指出通过网络用户提供的作品、表演、录音录像制品直接获得经济利益的网络服务提供者应当负有较高的合理注意义务，但该司法解释并未列出具体的经济利益获取方式，亦未对具体措施作出要求。这给司法实践的认定增加了难度，亦无法促使短视频分享平台主动强化自身的审查义务。
3.技术不能之明辨
现有法律规范除混淆了技术中立与平台本身的价值选择外，亦未考虑到立法时的技术发展问题，尤其二次创作中涉及是否合理使用的问题应由司法机关事后判断，故否定了多数网络服务提供商能够实现技术举措的可能性。然而，随着人工智能和机器学习的不断发展，平台以技术不能为由躲避责任已成为借口。以生产式对抗网络（Generative Adversarial Networks，英文缩写GAN）为例，其作为一种模仿技术，透过机器学习几乎可以创作现有的媒体创作可以想象到的一切，包括概念艺术、古典艺术、抽象艺术、波普艺术等。且其学习速度非常之快，微软小冰可在两年内学习完艺术史上236位著名画家的画作，然后就能独立完成高质量的绘画作品。机器学习既然已经能够创造具有独特艺术审美的高价值作品，完成合理注意义务的审查对其而言亦非难事。北京的信息工程研究所和中国科学院2019年联合推出的一款AI模型，在识别讽刺这种情绪表达方式时，准确率高达86%。[12]
实践中，不少法院已经开始有意识地纠正此问题，相关法院的判决从完全排除短视频分享平台的事前审查义务逐渐转向认可部分情况下的事前主动审查，并认可在特定情况下平台有能力发现相关侵权作品并进行处理。以湖南广播电视台（简称“湖南广电”）与广州市千钧网络科技有限公司（简称“千钧公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷案（长沙市中级人民法院〔2018〕湘01民初1116号民事判决书）为例，被告千钧公司以其仅为信息存储空间的网络服务提供者，未对视频进行任何编辑，且自建站之初已说明了版权保护义务、提供了有效投诉渠道，并在得知原告湖南广电主张权利的同时已删除了涉案作品《2012湖南卫视跨年演唱会》节目为由，主张其履行了应负的审查义务。而法院认为跨年演唱会的制作需要高昂的成本，权利人通常不会将作品免费发布，且经过权利人的营销、宣传，跨年演唱会具有很高的知名度，被告作为专门从事影视、娱乐视频分享的网站对用户上传的相关内容应有更高的注意义务；在用户上传视频之初，被告就应当通过一定的技术措施主动审查，且能容易地发现该视频内容中存在的涉案跨年演唱会节目，并及时审查、删除该节目。不难发现，法院对短视频分享平台技术能力的认识已大幅度上升，以技术不能逃避责任实为平台之借口。
三、欧盟版权改革的镜鉴
为了迎合数字时代的发展并解决数字时代的版权问题，许多国家开启了版权改革之路。欧盟委员会于2016年公布了《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market，简称《版权指令》）草案，经过历次会谈修改，最终欧洲议会于2019年3月通过该法案。《版权指令》为网络中介设置内容过滤义务，从而明确版权人在互联网下的权利边界，缩小版权人与网络平台之间的“价值沟”，保护版权人在互联网上的利益。欧盟版权改革是一次大胆的尝试，它触碰了不同利益行业的“奶酪”，对欧盟地区乃至世界范围内的互联网公司产生了巨大影响。我国版权立法体现了典型的大陆法特色，强调作者权利保护。随着网络环境变得愈加复杂，版权人利益由于平台的合理注意义务过低而受到侵害，不妨借鉴欧盟经验，修正短视频分享平台的监管程度，为市场注入新的创新动力。
1.《版权指令》第十七条内容
《版权指令》规定，“在线内容分享服务提供者”指主要目的或主要目的之一是储存、提供由其用户上传的大量受版权保护的作品与其他受版权保护的内容，且为营利目的组织和推广上述内容的信息社会服务平台。根据《版权指令》第十七条第三、四款，平台提供在线内容分享服务的性质是向公众传播而非提供中间服务，这突破了平台原有的中立地位，故平台因用户行为而引发的版权侵权责任无法适用《2000年6月8日欧洲议会及欧盟理事会关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/3l/EC号指令》（又称《电子商务指令》）第十四条第一款而得到豁免，但可以通过履行以下三项义务得以豁免责任：第一，针对网络用户可能上传的版权内容，平台须尽最大努力尝试提前获取授权；第二，平台须履行“通知—删除”义务；第三，根据较高的行业标准，平台须防止特定内容为公众所获得，特定内容即权利人已向平台提供了相关且必要的信息并发出了移除通知的特定版权内容。虽然《版权指令》未规定平台应采取的具体措施，但通常认为，《版权指令》赋予平台采取一般过滤措施的义务。换言之，在《版权指令》颁布前，平台根据《电子商务指令》第十四条的规定，在履行“通知—删除”义务后可免于承担侵权责任，而《版权指令》实施后，平台的合理注意义务将进一步具化为“尽力而为＋通知移除”的事先预防和事后补救的双轨行为要求。[13]
2.对《版权指令》第十七条的评价
基于传统的“避风港原则”，平台往往缺乏开发、运用监测侵权行为技术的动力，盗版内容的横行以及平台的“不作为”增加了权利人的维权成本，即便法院最终判令平台承担间接侵权责任，也难以救济版权人的实际损失。对于平台乃至整个社会而言，版权人处于弱势地位，其创作热情难免遭受打击。而欧盟创设的一般过滤义务规则进一步强化了平台的义务。根据著名的汉德公式，在侵权人的预防事故成本小于预期事故损失的乘积时，侵权人有义务采取措施预防损害的发生。对于在线内容分享平台而言，预期事故发生的可能性极高，一旦侵权作品被上传，会给版权人带来巨大的损失；而在线内容分享平台的预防成本——采取过滤技术的开发成本——是有限的，技术被使用得越多，其边际成本就越低，长此以往，过滤机制的成本并不会太高。因此，从经济学的角度分析，欧盟要求在线内容分享平台主动采取措施避免侵权，这有利于保障版权人的合法收益、增加作品的价值，具有一定的合理性。
但是，从因果关系的角度来看，侵权行为由用户实施，平台并非直接侵权人。在线内容分享平台的地位应当类似于设备管理人，即在没有履行特定注意义务的情况下才会被要求承担间接侵权的责任，《版权指令》将平台作为直接侵权人的做法有失偏颇。同时，不少反对声音认为该规则扩大了版权人的垄断范围，会妨碍用户或平台经营者的自由、干扰互联网自由，这与消费社会的理念相违背。[14]由于对《版权指令》第十七条的内容存在严重分歧，截至实施截止日期2021年6月7日，仅有荷兰、匈牙利等少数国家向欧盟议会提交了落实法案，仍有23个成员国未能完成国内法的转化。
四、短视频分享平台合理注意义务的中国选择
1.我国引入过滤义务的合理性
尽管我国与欧盟在版权立法的诸多方面存在共同点，但市场发展及法律环境并非全然一致，切不可全部照搬。首先，我国短视频市场体量更大、发展速度更快；其次，我国著作权集体管理组织的发展缓慢，权利人及消费者的议价能力偏弱，平台经营者获取授权亦存在困难。基于此，笔者认为应适度引入平台的过滤义务，采取技术手段防止短视频侵权内容被上传到平台，做好事前防御。
我国部分学者对引入过滤义务持反对观点，主要有三种理由：第一，过滤系统将限制公众言论自由；[15]第二，过滤技术存在错误率，可能造成“误伤”；第三，平台经营者的义务过重，中小平台无力引进过滤技术，影响企业营业自由。[16]
关于限制公众言论自由的疑虑，笔者认为，言论自由是公众的基本权利，版权则是一种垄断权利，为平衡二者，版权法首先确立了“思想与表达二分法”原则，其所保护的是具有独创性的表达而非思想，因此，版权保护的合理限制并不会影响公众的言论自由，其完全可以选择与作者独创性表达不同的方式来传播其思想。其次，版权法中的合理使用、法定许可制度也保障了公众在合法限度内的自由引用。另外，虽然版权侵权风险可能会加强平台的审查动机，但是，一方面，平台的收入主要来自作品流量创造的收入，作品的商业价值会削减平台过度过滤的积极性，更何况在自由竞争的市场环境下，大量拒绝用户上传作品等于直接将用户“拒之门外”；另一方面，宽松的技术措施并不会导致平台承担较高的侵权风险，在非故意的间接侵权事件中，普通作品的侵权损害赔偿数额范围是可以预测且相对较低的。因此，就商业逻辑而言，平台并不存在过度过滤的强烈动机。[17]
关于使用过滤技术可能带来“误伤”的质疑，实际上过滤技术的精确性与工作效率已经发展到了一个新阶段，智能过滤技术与数据算法已经可以实现文字、音视频的精准识别、匹配与过滤，在建立起有效完整数据库的前提下，通常不会发生“误伤”。即使在合理使用等版权例外或限制的场景中，也可以运用一定的算法技术解决相关问题。比如字节跳动有限公司副总裁、总编辑张辅评曾介绍其监控侵权行为的技术手段：“使用的技术手段除了传统的指纹技术、水印模型之外，科研人员还研发了视频版权保护系统'灵识系统’，视频内容上传至平台后会得到唯一的'内容指纹’文件，系统会将这个文件与其他上传到平台的视频进行对比，一旦发现侵权，视频版权方可以立即让侵权视频下架。”[18]数字指纹是利用数字水印技术将不同的标志性识别代码嵌入视频中，一旦发现侵权行为，就能通过提取盗版产品中的指纹确定其来源，通过这项技术，权利人可以快速在成千上万的视频里找到侵权视频，以便维权。即使发生部分用户被机器“误伤”的情况，也可以通过人工方式快速复审。例如字节跳动有限公司建立了“机器审查—多人合议—异议复审”的三轮审查机制，内容被机器自动审查判定疑似侵权后，用户可快速申请复审，内容将分别发送给至少两名审查员进行独立审查，如果人工审查意见相反则会进行第二次复审。有些平台还设有用户间对存在争议的作品进行公开合议评判的机制，这些举措都可以快速救济“误伤”。
关于平台负担义务过重的担忧，过滤系统的建设成本体现在开发初期，随着技术不断被使用，许多用于过滤的软件和作品内容库都可以近乎零边际成本进行复制，不同的网络服务商可以分担过滤系统的研发成本，其边际成本会越来越低，大中型互联网公司完全有能力负担。[19]而对于初创型小平台，亦可参照《版权指令》第十七条第六款的规定，排除其过滤义务的承担，即特定的小微平台只需遵从现有规定，保证在接到通知后迅速采取行动删除相关作品，就可以不承担相应责任。因此，无需担心因市场门槛而导致垄断。
2.短视频分享平台过滤义务的初步设计
（1）由版权人启动过滤义务
为实现短视频分享平台与版权人之间的利益平衡，短视频分享平台不对平台内所有内容负事先主动审查义务，该义务的启动应当以权利人提出过滤请求为前提。与主动过滤模式相比，这种启动方式在技术上更具可行性，版权人主动提出权利内容以形成与上传内容进行对比的作品库，可以避免平台经营者承担巨额的成本，也有利于保护用户自由表达言论，符合互联网行业的市场效率要求。
（2）制定合理的过滤标准
短视频版权过滤的标准过低会导致治理侵权的目标无法实现，过高则可能导致“误伤”，损害用户的表达自由。鉴于过滤标准的制定涉及短视频分享平台、版权人、公众三方的利益平衡，故其制定应当建立在各主体充分对话、协商的基础上。由于社会公众的谈判能力较弱，在谈判中缺乏话语权，故应当由版权行政管理部门介入以保障公众参与的通畅。同时，应把握受保护作品与用户上传信息的不同类型，根据作品类型的特点并结合版权侵权认定标准来区别制定过滤标准。[20]
（3）建立错误过滤的救济机制
前文已述，一些短视频分享平台建立了“人工复审”机制，以快速救济被“误伤”的用户上传内容。在落实过滤义务的过程中，应推广这一机制。具体而言，对错误过滤的救济与“通知—删除”规则中的救济机制类似，可以通过用户申诉、平台受理、恢复信息三个环节予以实现。平台应当在提供服务时即告知用户过滤机制、后果以及反馈渠道，相应通道必须真实有效，对于可能被错误过滤的信息启动人工审查机制，及时恢复内容或维持过滤结果。
五、结论
21世纪是数字经济时代，几乎所有的经济关系都在逐步转入互联网世界。在数字化背景下，面对短视频行业的大量侵权纠纷，现有立法的“通知—删除”规则要求平台履行事后注意义务后即可免责，这一规定过于局限，导致版权人与平台间利益失衡，且平台的商业模式并非价值中立，技术上亦可实现事先预防。尽管落实平台的内容过滤义务需要极大的勇气，但过去“面对面时代”所留下的完备制度应当为新制度作出让步。我国应当在短视频分享平台领域率先提高平台的合理注意义务，建立过滤责任机制，促进行业健康发展。
参考文献
Title : Research on the Reasonable Duty of Care of China's Short Video Sharing Platforms in the Digital Age
Author : XUE Jialin
Author Affiliation : Law School, Nanjing Normal University
Abstract : The rise and rapid growth of the short video industry has brought a large number of infringement disputes. To stimulate short video sharing platforms to perform the subject responsibility, the paper analyzes the limitations in the existing legislation, which result in the imbalance of interests between the copyright owners and the platforms. Based on the experience of the European Union Copyright Reform, this paper puts forward that China should appropriately introduce the filtering obligation, start the filtering obligation by the copyright owners, participate in the formulation of reasonable filtering standards by the copyright administrative organs, and establish the relief mechanism of error filtering, so as to improve the performance efficiency of the reasonable duty of care of short video sharing platforms and promote the healthy development of the short video industry.
Keywords : short video; short video sharing platform; infringement; reasonable duty of care; European Union Copyright Reform; filtering obligation
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编辑：许彤彤
审核：靳琼 熊喆萍
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