清朝法史研究中的多元论及其反思
胡祥雨
中国人民大学清史研究所副教授
【提要】法律多元论是研究法律和法律史的重要理论。近年来，清朝法史学者颇受法律多元论影响，在研究清朝的非国家法、边疆民族地区的法律及国家法内部针对特定地区或人群的法律等方面取得了众多成果。然而，诸多学者在使用这一理论时，未曾关注它的局限，对法律多元论的另一面——法律中心论，也多视而不见，故持法律多元的清朝法史论著存在着对非国家法定义不清、对话对象虚构、历史解释力不足以及容易坠入法律中心论等问题。因此，运用法律多元论时必须严格界定其定义，并重视法律中心论在清朝法史研究中的作用。
【关键词】法律多元论；清朝；法史研究；法律中心论
法律多元论（legal pluralism）是研究法律和法律史的重要理论。近年来，清朝法史学界颇受这一理论影响。学者们借助这一理论取得了令人瞩目的成果。然而，清朝法史学界对这一理论的应用并非尽善尽美，某些学者有滥用这一理论的倾向，而且尚未有学者分析这一理论的局限与缺陷，更没有见到对这一理论的总结与反思。鉴于此，本文首先概述法律多元论的定义及其近年来在清朝法史研究中的应用，进而反思这一理论在清朝法史研究中的局限。本文认为，在应用法律多元论时，应充分重视与之相对的法律中心论（legal centralism）。鉴于法律多元论的应用主要体现在清朝国家法与非国家法并存，边疆民族地区法律和中原地区法律并存，以及清朝国家法内部针对特定人群（如旗人法律特权）或特定地域（如蒙古）的不同法律规定这三个方面，本文就这三方面选取代表性的作品展开论述。
一、法律多元论及其在清朝法史研究中的应用
虽然学界对法律多元论有不同定义，但一般而言，它指在同一社会中，同时存在两个或者两个以上的法律体系。千叶正士认为，1975年迈克尔·胡克著作的出版使以法律多元为标识的问题开始正式出现在学界前沿。莎利·安格尔·梅莉将这一法律多元称为传统法律多元论（classic legal pluralism，也译作经典法律多元论）。在这种多元的法律体制下，不同的法律具有不同的地位，它们之间往往存在不平等的权力关系。与传统法律多元论相对的是新法律多元论（the new legal pluralism）。梅莉认为，所有社会都存在国家法之外的规范行为和机制，它们和国家制定或者认可的法律以及执行法律的司法机制并存。这种国家的法律和非国家的法律并存的现象成为法律多元研究的热点。例如，戴维·恩格尔以美国社会的离婚和农民借贷为例，指出国家法律和非国家的“习惯法”并存且相互影响。
有的法律多元论者认为国家法本身是多元的。大致而言，国家法的多元又可分为两种情况。一是国家法往往存在一国多制以及多层次的结构。比如，很多国家针对特定地区有专门的法律，还有不同层次的政府制定不同的法律。二是国家法对不同的人存在不同的适用条款。梅莉指出，法律和法律制度对不同的人有着不同的涵义。
法律多元论猛烈地批驳了法律中心论的意识形态。约翰·格里菲斯认为，资产阶级革命和过去几个世纪中的自由主义霸权造就了法律中心论的意识形态。在这一意识形态下，“法律是并且应该是国家的'法律’，它排除其他一切形式的法律，法律对所有人一致并只由一套国家机关执行”。在格里菲斯看来，法律中心论导致人们忽视现代国家以外的法律体系，尤其是落后国家与地区的“本土法”。他主张用法律多元的视角去打破法律中心论对法律的定义，主张法律不是依赖于国家权力的、单一的且对所有人都一致的规范性命令（normative ordering）。他甚至宣称，只有“法律多元论才是事实”，而法律中心论“是一个神话，一种理想，一种主张，一种幻想”。格里菲斯的法律多元主张在西方社会有其合理性，有力地促进了学界对落后地区法律以及非国家法的研究。
格里菲斯认为，传统的法律多元论将不同的法律体系置入不对等的权力关系之下，认为它们本身就有高下之分。他将这种法律多元论称为弱势法律多元论（legal pluralism in the weak sense）。从长远看来，这种多元的法律终究是要统一的，且法律的统一被认为是必然的、正常的、现代的、正面的。这种法律多元论在本质上和法律中心论相一致，而同强势法律多元论（legal pluralism in the strong sense）迥然有别。在格里菲斯的笔下，法律多元论特指强势法律多元论。他认为，各种非国家的法律具有独立性，它们并不依赖于国家的法律，也不再以国家法为中心。
总之，作为批评法律中心论的法律多元论，大致可以分为两种，一种从本质上和法律中心论并无区别，另一种则彻底抛弃法律中心论。在清朝法史研究中，运用法律多元论的成果主要集中在如下三个方面：非国家法、边疆民族地区的法律以及国家法内部的差异性条文。
（一）非国家法的研究
在对清朝非国家法的研究中，朱勇虽然没有明确提及法律多元论，但较早运用法律多元的概念分析了清代宗族法。他认为，农业社会普遍存在国家法和共同体（中国的宗族、西欧的庄园、印度的村落等）法。清代国家法和宗族法同时存在，是农业社会二元性法律结构的表现。在二者关系上，朱勇强调，中国皇权强大，对基层的渗透远超过西欧，故宗族法与国家法共同点较多。总体而言，清代宗族法是对国家法的补充和扩展，与国家法相冲突的内容虽然存在，但只是支流。宗族法中也存在和国家法脱节的内容，可以视作二元法律中的一元，但从长远来看，这种农业社会的二元法律结构只是历史的插曲，随着国家力量的强大和法律自身的完备，“二元法律结构必然要被一元法律结构所取代”。
梁治平认为，清朝除了国家法之外，还有民间法。前者是“由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。后者指民间的法律，它存在于“国家法”之外，主要包括习惯法、民族法、宗教法、行会法等。清朝法律的多元，不仅体现在国家法和民间法之间，也体现在国家法和民间法内部。梁氏重点研究了清代习惯法，其成果已经成为清朝法史领域的经典。他认为：
习惯法乃这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
梁治平特别强调习惯法和习惯的区别。他认为，普通的习惯“只是生活的常规化，行为的模式化”，而习惯法则关系到权利与义务的分配，关系到冲突双方利益的调整。他笔下的清代习惯法主要表现为“乡例”“俗例”“土规”等。然而，相当多的“乡例”只是习惯，而非习惯法。只有“乡例”中的“法语”和“法谚”才是习惯法的内容。“法语”是习惯法的“概念”和“术语”，“法谚”因为直接规定了相关当事人的“权利”和“义务”，构成了习惯法的“规范”。
在梁治平的笔下，国家法与民间法的关系呈现出两种面向。一方面，民间法和国家法相互渗透，相互配合，二者不是界线分明的二元。另一方面，虽然二者有相互配合的一面，但 “至少从某种意义上说，习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在和有机的联结。其表现于知识传统，是缺乏一种关于习惯法的说明性学理；表现于社会方面，是缺少一个从事于这种探究和说明工作的群体”。他强调，习惯法和国家法的“分工”具有“断裂”性。
林端运用法律多元主义的理论，认为中国传统社会的法律既包括国家法，也包括民间“活生生的法律”，如家法、行规、地方风俗等。他强调二者都受到儒家伦理的影响，是一个连续体，是合作关系。因为儒家传统深入民间，民间法律不需要国家法加以规定，自己就可以运作。这些民间“活生生的法律”在生活中扮演了比国法更加重要的角色。人们只有在无法解决纠纷的情况下，才诉诸衙门寻求国法。在这种具有极强一致性的社会规范之下，国法处于调节社会关系的最末端。
（二）边疆民族地区的法律研究
不少学者通过法律多元的视角分析清朝蒙古、新疆等边疆地区的法律制度。一般而言，清廷在这些边疆地区除了一定程度上实施以《大清律例》为代表的源自中原地区的法律制度外，还保留了边疆地区自有的法律制度。这些地区的法律，既有非国家法，也有国家法。例如，马青连在论述清朝理藩院的法律职能时，将清朝在蒙古、新疆和西藏地区的法律理解为二元的法制模式。在这一模式下，以清律为主体的“国家法”和专门针对蒙古、新疆等地并被当地民族视为传统法的“固有法”并存。不过，他强调清朝法律制度虽然有多元化的一面，但是其目标是实现政治上的统一。
不少研究者注意到，清朝在蒙古、新疆等地区的法律虽然有多元的一面，但源自中原地区的法律的影响日益增大。何遐明（又译作多格泰娅·何硕特）认为，清朝针对蒙古的立法和司法确实在诸多方面体现蒙古特色，这展示出清朝法律多元的面向，但清朝蒙古地区在法律使用、刑罚和审判程序等多方面都逐步受到清律的影响。清朝在蒙古地区的立法和司法，是一个朝廷不断地将汉人法律文化渗透到这一地区的过程。更重要的是，正是在清朝统治下，蒙古地区法律在17和18世纪经历了脱胎换骨的转变：蒙古地区的案件主要依据清朝中央政府制定的法律判决，尽管这些法律中有部分是专门针对蒙古地区的特别条文；蒙古的地方审判系统被纳入朝廷的管辖之下，其自主空间越来越小。
清朝新疆地区的法律也经历了类似的过程。王东平认为，清朝新疆法律呈现出多元化的特点，全国性的法律典章、只适用于该地区的单行法规《回疆则例》、伊斯兰教经典三者并存。前二者为国家制定法，后者则是被国家认可的法律。国家制定法和伊斯兰教经典共同构成清朝新疆地区的法律二元结构。在刑事案件上，清廷逐步扩大《大清律例》的适用范围；在婚姻上，伊斯兰教经典则占据优势。总体而言，新疆地区的法律制度是“以清朝颁行的法律为主体的多元同构”。
白京兰将清朝在新疆地区的法律制度归纳为“一体与多元”。“多元”是指清代新疆地区多种法律并存：既有适用全国的国家制定法，如《大清律例》《大清会典》中关于新疆的特别条款，也有适用于当地的《回疆则例》以及新疆地方政府的立法，还有习惯法等非国家法。“一体”指在统一主权下清朝新疆地区法律发展的过程、方向与趋势。他认为，清朝新疆法律的发展过程，是一个国家将清律等国家制定法渗入地方社会的过程。在清代新疆地区的多元法律中，国家法居于主导地位，国家法与少数民族法律之间的关系以互补为主，而且少数民族的习惯法受到国家法的影响。清代新疆多元法律发展的总体趋势是“以国家制定法为主导的一体化”。
孔令伟在评价寺田浩明的著作时指出，不应将中国法制史理解为中原地区的法制史，因为清朝时期蒙古、新疆等地有自己的法律传统，且这些传统与内陆法律制度“等量齐观”，共同构成了清朝多元的法律体系。孔令伟强调清朝的法律多元：青海甚至新疆等地采用的法律基本建立在蒙古法传统之上，而非源自中原地区的明律；苗疆地区除了外结案件外，苗民自相争讼，依照苗例拟结，而不必依据官法（国家的法律）；清律内部也揉入了蒙古法传统。
邓建鹏在对清代习惯法的研究中指出，不能仅从中原地区汉人的传统来理解清朝法律。他认为，清代习惯法在“化内”（中原地区）和“化外”（清朝版图之内尚未通行儒家礼仪和国家统一法制的少数民族地区）存在明显的空间差异。在中原地区，朝廷往往对习惯法或者习俗持否定性态度；在少数民族地区，朝廷往往赋予习惯以法律效力，甚至将一些习惯纳入国家法。在此基础上，邓建鹏尖锐批评了瞿同祖、黄宗智等人的“内陆中心主义”模式。然而，邓氏也承认，清朝在“化外”地区“治理规则的内陆化乃是不可变更的趋势”。他指出，蒙古、新疆和苗人地区的立法和司法有向内陆法制靠拢的趋势，清律逐步渗入这些地区且应用范围日益扩大。
（三）国家法内部的差异性条文
王志强将legal pluralism译为“法律多元”，并以之分析清朝针对特定地区的例文。清朝中央制定的《大清律例》中既有大量全国性的律例，也有一些针对特定地区的条例。由于清朝地域辽阔，地区差异甚大，故存在针对特定地区立法的需求，但清朝地方政府的立法权“相当有限”，只能由中央政府在中央制定法之内以地方特别条例的形式来处理地区性的立法。这些例文“体现了中央当局因地制宜、基于政治地理的状况对各地区别对待的思想”，是中央和地方权力、利益平衡的结果。除了《大清律例》外，清朝还存在大量的省例。这些省例以“地方性事务为规范对象”，大多和中央立法保持一致。然而，少部分省例填补了中央立法在某些问题上的空白，这表明地方的“立法权作为政治权力中不可或缺的一个组成部分，在清代日渐成熟和完善”。还有一些省例，公然规避中央制定法，这表明各省督抚不是中央的传声筒。王志强认为，在省例立法背后，权力的多层性冲击了不同层级政府之间的“一元统摄”关系。他以居婚丧娶和收继婚为例，分析了不同层级的政府在实践中对待法律的不同态度，认为这说明了法律对不同人群有不同含义的多元面貌。
用法律多元视角研究旗人特权的学者，往往着眼于国家法内部针对不同人的不同规定。苏亦工认为，清朝在顺治年间，一方面承认清律的普遍效力，同时赋予旗人法律特权，旗人犯罪后可以有不同的刑罚。由此，清朝形成了“满汉分治的二元化法制”。尽管苏氏没有明确使用法律多元论这一理论，但满汉二元化法制这一表述与法律多元论相契合。
柯塞北认为，格里菲斯的弱势法律多元论与清朝的法律秩序非常相符，即统治者运用“不同的法律体系针对不同的人群”，而清朝法律中就有针对不同人群（如苗、蒙古、瑶以及旗人等）的不同条文。在柯塞北笔下，清代法律的多元不仅包括国家法与非国家法的并存，也包括国家制定法下同一部法律适用不同人群的不同条文。柯氏认为，鸦片战争之前，清朝国家法律不是惟一的法律来源，国家也不是惟一的执法机关，在县以下，行会和家族等组织扮演着执法者的角色，而且经常违背国家的禁令。边疆少数族群经常有自己的法律体系，例如蒙古人有《蒙古律例》。他还认为，《大清律例》中存在针对苗、瑶、穆斯林等特定人群的条款，亦是清代法律多元的证明。清代皇族犯罪的案件由宗人府审理，且宗人府有自己的法律和审判体制。当然，最重要的是，清朝实行旗、民分治政策。依据清律中的“犯罪免发遣”律，旗人享有“犯罪免发遣”的特权，而且除非旗人犯叛逆等特别重罪，一般都免于死罪。
在对清朝汉人社会中冒捐冒考的研究中，岸本美绪一方面认可“法律多元”的启发意义，同时否认这一视角的高度有效性。她认为，虽然清代不同地区有关冒捐冒考的规定体现了地方多样性，似乎证明了“法律多元”视角的有效性，但清朝国家本身并不忽视地方差异，且国家对地方多样性的尊重，主要是为了让国家普遍性的法律可以灵活地渗透到地方。岸本认为，即便在当时最激烈的纠纷中也看不到“法律多元”式的话语，相反，纠纷越激烈，当事人越依赖中央权威，这揭示出人们法秩序想象中的“一元性”。
概而言之，法律多元理论极大丰富了我们对清朝法史的认识。学界不再将清朝的法律局限于国家法，在国家法之外存在着民间法；清朝的法律制度不等同于内陆或中原地区的法律制度，清朝疆域内不同地区有着不同的法律，尤其在边疆民族地区，既存在清律等适用于全国的国家制定法，也有《回疆则例》《蒙古律例》等针对特定区域的国家制定法，还有国家法之外的本民族习惯法；即便在清律这一中央制定的国家法内部，也存在针对特定人群的特别条文，例如旨在维护旗人特权的“犯罪免发遣”律以及诸多针对特定地区事务的条例。这一切，均展示了清朝法律的丰富性、复杂性和多样性。
二、法律多元论的局限与偏差
尽管法律多元的视角促进了学界对清朝法制史的认识，但也存在不少问题。这些问题中，既有法律多元理论本身的局限，也有学者们认识上的偏差。
（一）非国家法的定义不明
法律多元论者将法律的概念扩展到国家法以外。然而，国家法之外的法律概念，一直都不清晰。法律多元论者梅莉承认，坚持法律多元的论著依然不能清晰地区分在国家法之外，哪些规范性秩序（normative orders）是法律，哪些不是法律。布赖恩·Z.塔玛纳哈反对将国家制定法和民间的规范统称为“法律”，因为法律多元论者将民间的各种规范也视作“法律”（非国家法）的时候，经常混淆法律和其他社会规范之间的区别。在此基础上，他认为即便研究国家制定法和非国家的“法律”并存的时候，法律多元论概念也不是必须的。
在清朝法史研究中，非国家法与非法律的行为规范的界线也一直不明。朱勇对宗族法的研究一直回避这一关键问题：清代宗族法与非法律的族规界线何在？虽然他指出“法律是国家机关制定或认可、具有强制性约束力的行为规范”，宗族法是宗族组织为了调整宗族内部各种社会关系而制定的，且宗族法的强制性得到了国家的认可，然而，宗族法与国家法以及宗族制定的非法律的行为规范有何区别，依然是读者心中的谜团。邓建鹏强调在清代少数民族地区，“很大程度上习惯就是法律”，但没有告诉读者这些地区被视作法律的习惯和不是法律的习惯，界线何在。林端将国法和民间“活生生的法律”都视作多元法律的组成部分，同时又认为，民间法和国家法是“法律程度（成分）由少到多的层层相连的连续体”。既然民间“活生生的法律”和国家法都是法律，为何从民间法到国法是一个法律程度或成分增加的连续体？而且，林端始终没有告诉读者，这些“活生生的法律”如何同其他非法律的行为规范区分开来。
与前述学者不同，梁治平非常关注习惯法与普通习惯的区别，并花费相当多的笔墨仔细定义了习惯法。与习惯相比，他强调习惯法旨在调解乡民的权利与义务，更加具有确定性。坦率地说，梁氏对习惯法的定义具有自洽的一面。然而，正如徐忠明指出的，梁氏对习惯法与习惯的区分在实际操作上依然缺少可行性。巩涛指出，梁治平没有证明习惯法的规则起到了作用，且习惯法这一概念十分模糊。巩涛强调，“习惯法”应该是有别于国家法的规范秩序，而不是梁治平笔下那种“未曾明确界定的众多风俗民情”。梁氏虽然一再强调习惯法的种种特征，但在区分习惯和习惯法时，却较少举例说明二者的界线。例如，他在《清代习惯法》一书第166页曾举例提问，很多行为规范，如亲友馈赠和回礼、祭祀相关礼仪、婚嫁程序及各种礼仪场合应有的举止等，都涉及规则及相应的约束力，但为何将这些规则中的一部分称为法律？在这里，梁氏只列举了包含法律和非法律的行为规范并提问，但没有回答上述规则中哪些是法律，哪些不是法律。这恐怕不是出于疏忽。
非国家法与国家法的界线也是不清晰的。朱勇笔下的宗族法具有强制力，而且得到国家的认可或者授权。这样，宗族法与国家法之间并无本质区别。邓建鹏笔下少数民族地区的习惯，得到国家认可后，要么成为法律，要么视同法律。这种情况下的民间习惯与国家法律也没有本质区别。法律多元论者将民间的某些规则称为“法律”时，往往对“法律”采用比较宽泛的定义。比如，梁治平就将法律理解为“使人类行为受规则统制的事业”。这种定义模糊了国家法与非国家法的界线。梁氏一方面将民间法与国家法区分开来，将民间法视作“民间”的创造，与国家制定的法律有别；另一方面，他又一再强调，国家法和民间法之间的界线模糊，不可区分。这种情况下论述法律多元，很容易造成逻辑上的矛盾。
（二）法律多元论的对话对象存在虚构
法律多元论的对话对象是法律中心论。格里菲斯等西方法律多元论者将法律中心论视作一种虚假的、曾经占据统治地位的意识形态。塔玛纳哈指出，法律多元论者从未提供任何证据证明法律中心论这一意识形态的存在，也没有证明这种意识形态具有他们所描述的影响力。正是法律多元论者为了强调自身的价值，制造了一个令人恐惧且霸蛮的对手。西方学者对法律多元和中心论的争议，有其社会背景和学术脉络。中国学者运用法律多元论时，也一样遇到了批评对象的问题。
虽然没有直接提及法律中心论，清朝法史研究中的法律多元论者却如塔玛纳哈指出的那样，制造出一个根本不存在的对手。王志强如此表述：
承认法律多元的理论前提，即不能以某一时间、空间和阶层为代表，在简单的一元意义上探讨“中国法”，这将进一步深化我们对历史上各种正统表达的认识。
在上述文字之前，王志强引用千叶正士和苏力的观点，主张中国法的范畴跳出了中央政府的制定法，并且中国古代法律并非一个统一的传统。他认为，中国古代不同阶级、阶层和不同民族之间存在不同的法的观念；中国古代法律存在“地域性差别”。故此，“中国古代法以经典文本为代表而具有完全同质性的神话，也很难自圆其说”。王志强用以批评或者对话的观点可以总结为：中国古代法律是同质的，对所有地域、阶层、阶级和民族都是无差别的。
上述主张虽未提及法律中心论，却以法律中心论为假想敌。然而，王志强并未指出，到底是哪个学者“以某一时间、空间和阶层为代表，在简单一元意义上探讨'中国法’”？
王志强认为，瞿同祖、卜德（Derk Bodde）等学者从各种角度探求“中国古代法特征的同质性”，故将这些学者视作学术对话的对象，并表示中国古代法律“不具有现有认识已概括的简单同质性”。王志强没有解释，这里的同质性指什么？矛盾的是，他列举的这些学者，恰恰都指出中国古代法律针对不同的人（基于家族、阶级等）有不同的规定，即中国古代法律具有差异性。让读者困惑的是，为何瞿同祖分析中国古代法律存在基于家族、阶级和“种族”（即民族）的差异性，是在探求法律的同质性，而王志强分析清律内部的基于区域的差异性，则在探寻法律的多元。
柯塞北在论述清朝法律多元时，也创造出一个批评对象。柯氏认为，在统一的中央集权的明清中国，“理论上同样的法律应该应用于中国内陆所有地区”。柯氏将清朝法律针对不同人和不同地区的区别对待均视作法律多元的表现，认为它们是有别于中国一统的叙事。他所批评的也与法律中心论的观点一致：即针对中国内陆不同的人群和不同的地区，法律应该一致。类似地，孔令伟运用法律多元主义讨论清朝法律的多元性时，批评对象为中国法律的统一性。他强调不能简单地将清朝法律制度“概括为'大一统’框架下的单一法律结构”。孔氏虽然提及章太炎等学者叙述中国自秦朝以来的法律一统，但没有具体提及哪位学者将清朝法律制度概括为“单一法律结构”，也没有解释清朝单一法律结构的内涵。从他对寺田浩明的批评以及文中对非汉族地区法律制度的研究来看，“单一法律结构”应当指中原地区（汉人）的法律制度。
就清朝法史研究而言，上述批评对象是虚构的。没有哪个学者认为清朝的国家法律体系是单一的、且对所有人一致的。况且，这样的法律体系在中国历史上本来就不曾存在过。相反，不同的人（基于阶层、性别、年龄、辈分等）具有不同的法律规范，才是包括清朝在内的中国古代法律的本质特征。中国法制史研究的代表人物瞿同祖在1947年、美国汉学家卜德等人在1967年就已经指出这些特征。将清朝法律制度理解为单一的基于中原地区的法制，虽然确有所指，如邓建鹏、孔令伟批评的将清朝法律等同于内陆法律的研究，但在某种程度上也是一种虚构。邓建鹏批评瞿同祖将中原地区的法律视作整个中国的法律，然而瞿同祖明确指出，元、清等朝存在汉人和其他民族在法律上的不平等，因此这些朝代的法律毫无疑问融合了中原地区以外的法律因素。张晋藩在1984年的论文中指出，中华法系除了受儒家等级和家庭观念影响外，还融合了汉族为主体的各民族的法律意识。郑秦在1988年的著作中也指出，清朝针对某些人群和地区有特别法律规范。清律的前身明律中就存有大量非汉族因素。
总之，法律多元论者旨在批评这样一种观点：清朝法律是统一的，对不同人群、不同地区是一致的。遗憾的是，没有学者持这样的观点，清朝也不存在这样的法律体系。从法律多元的视角出发，否认中国古代法律单一且对所有人一致，本身就是无的放矢，是一种自立靶子式的批评。
（三）法律多元论的视角不能帮助我们更好地了解历史
王志强、柯塞北等学者将《大清律例》等清代国家法中针对不同人群或地区的特别条文视作清朝法律多元的表现。然而，国家法内部针对不同人或不同地区的这些法律，是否构成了法律多元中的“元”？王志强对不同地区性法律条文如《大清律例》中的例文及地方政府制定的省例的研究，始终没有明确告诉读者，这些条文是否形成了一个单独的法律体系？至少就《大清律例》中相关地区特定例文而言，它们最多展示了该章标题中的“同中之异”，远远达不到构成法律多元的程度。
柯塞北将清朝旗人的司法特权也视作法律多元的表现。这种分析视角一方面夸大了满（旗人的核心）汉（基本都是民人）之间的不平等，另一方面忽视了这一特权的形成，恰恰是清朝统治者维护法律一统的结果。就前者而言，柯氏更不重视满汉平等的一面及二者均受同一法律体系管辖的事实，导致其著作中史实片面甚至不准确的例子比比皆是。一个例证是，柯塞北引用林乾的文章指出，清朝旗人一般被免于死刑，除非犯了叛逆重罪。这是对旗人免死特权的夸张描述，因为大部分旗人，特别是清中期以后的下等旗人，没有免死特权。再如，柯塞北认为清朝皇族案件都由宗人府审理，且宗人府有自己的法律和审判体系。柯塞北没有提到的是，皇族犯罪一般要由宗人府和刑部或者户部（户婚田土案件）共同审理，而且皇族也按照《大清律例》定罪。柯塞北所言清朝旗人具有特殊司法管辖，举例多为地方官不能直接处理旗人案件，却全然不提在北京，大多民人和旗人都受同一套审判系统（五城御史衙门、步军统领衙门和刑部）管辖的事实。
就后者而言，柯塞北对旗人特权的描述忽略了特权产生的缘由。胡祥雨的研究指出，“犯罪免发遣”这一换刑规定加重了对旗人犯罪的惩治，是清廷针对旗人犯罪时尊重清律、放弃“满洲”法律的关键一步。此外，旗人享有换刑特权（“犯罪免发遣”）固然是事实，然而在同一法律（《大清律例》）下享受特权，是否就是“法律多元”？笔者认为，旗人的换刑特权只能说明在清朝法律之下，不同人有不同的法律地位，而非遵循不同的法律体系。与此类似，王志强笔下诸多针对特定地区的立法，只能说在清代国家法内部存在差别对待，而这些差别对待的法律条文，远没有达到构成法律多元的程度。郑秦在1988年的著作《清代司法审判制度研究》中并未提及法律多元，并不妨碍他清晰地论述清朝存在针对特定地区、特定人群的特别法律。
康斯坦（又名梅凌寒）对蒙古法的研究也显示，不使用法律多元的概念，可以更好地揭示清朝针对特定人群和特定地区的立法。他明确指出：蒙古法经历了汉化的过程，“清代法制不是法律多元（legal pluralism）而是法源多种（legal plurality）”。清朝对边疆族群制定特定法律时，“朝廷只发展了中华法系的法源多种传统”。康斯坦新近的研究甚至不再用法律多元（legal pluralism）而是用“法律多样”（legal diversity）来描述清朝的法律体系。他认为，“省例”等地方性法律也是清朝法律多样的体现，同时强调，针对不同族群和不同地域的多样性法律是有限制的。他再次以清朝对蒙古的立法为例，指出汉人法律传统对蒙古地区的渗透和中央政府对蒙古地方司法的控制。康斯坦笔下的诸多“法源多种”或者“法律多样”现象，在柯塞北和王志强的笔下，都成为清朝法律多元的表现。笔者认为，如此使用法律多元这个概念，有将其泛化之嫌，且不能帮助我们更好地了解历史。
（四）不少法律多元论者坠入法律中心论
必须承认，类似格里菲斯等法律多元论者所批评的那种法律只能是国家的法律，且法律（包括执行）对所有人一致的那种法律中心论下的法律体系，在中国古代是不存在的。人类史上是否存在过，恐怕也要存疑。故此，笔者将它称为理想的法律中心论。格里菲斯指出，弱势法律多元论只是法律中心论意识形态的另类表达，因为弱势的法律多元论暗含这样一种信息：各种其他形式的法律依据等级秩序排列，都在国家法之下。法律中心论的意识形态正是借助弱势法律多元论来展现自我。尽管格里菲斯坚持法律多元，认为各种不同形式的法律不应有高下之分，但他提及的与弱势法律多元论相对应的法律中心论却具有作为分析工具的价值，也可以在现实中得到印证，故可称之为现实的法律中心论。清朝法史研究中，这两种法律中心论都得到展现。
朱勇对宗族法的分析符合法律中心论。他认为，“一个国家中不可能同时出现两套系统的强制力”，而宗族法作为具有强制性的法律，得到了国家的认可，故宗族法总体而言只是国家法的补充。他的这一论述完全符合现实的法律中心论。更重要的是，朱勇认为，二元的法律结构必然被一元法律结构取代：国家法律将深入到国域的每个地方，适用于所有公民。尽管不清楚朱勇所言一元的国家法适用于所有公民是否意味着法律对所有人都是相同的，但他的这一观点一定程度上切合理想的法律中心论。
梁治平笔下的法律多元也符合现实的法律中心论。梁氏认识到，中国历史上的法律多元并非横向的，相反，“它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合”，而且这种结合的“核心是上与下，治与被治的关系”。也就是说，以朝廷律例为主干的国家法凌驾于民间法之上，体现并保证国家法律秩序的统一性，即中国古代法律多元展示出统一的一面。梁氏的这一观点和现实的法律中心论并无二致。
王东平、白京兰、何遐明等学者在运用法律多元论研究清朝新疆、蒙古等边疆地区法律时，无不强调内陆法律的渗入以及多元因素减少的趋势。白京兰甚至强调多元是以一体为前提的。王东平虽然认为清朝国家法和伊斯兰教经典一起构成了二元法律体系，但又认为伊斯兰教经典的法律地位需要清朝认可后才确立，而且清朝国家法处于主体地位。他们的论述，既证明了国家法的权威，也展示了一体化的趋势。这种法律多元，均属于弱势的法律多元。邓建鹏笔下的习惯，实际上都是得到国家认可的法律，而且新疆、蒙古等地的法律也逐步受到清律的影响。概言之，在这些学者笔下，清朝蒙古、新疆等边疆地区的法律秩序，均符合现实的法律中心论。
吊诡的是，上述学者的研究往往不提法律中心论。柯塞北虽然提及弱势的法律多元论和经典的法律多元论，但只字不提法律中心论，更没有指出弱势的法律多元论本质上与法律中心论一致。笔者认为，使用任何概念，都必须看到该概念的另一面。只有这样，我们方能提出符合史实且具有说服力的观点。如果上述学者能够在运用法律多元论分析清朝法律时，充分解释法律中心论，不管驳斥还是赞成，都将增进他们分析的力度与深度。
结语
法律多元论虽然推进了清朝法史研究，但其本身未能将非国家法和不被视作法律的规范明确区分开来，且其对话对象法律中心论很大程度上是对后者的一种虚构，有时甚至将同一部法律中针对不同人的不同条文也纳入其分析范围，这一切都削弱了这一理论的解释力。
故此，使用法律多元论这一概念时，必须严格界定。如果将国家法和非国家法两个体系并存用于清朝或者任何国家，逻辑上虽然没有问题，但始终面临非国家法如何定义这一难题。如果将法律多元论用于国家制定或者认可的法律，论述清初“满洲”法律和清律并存，当然没有问题；如果用于分析少数民族地区的法律制度，一定程度上也没有问题，但至少就蒙古等地区而言，康斯坦提出的法源多种或许更为恰当。我们还应该看到，清朝有将《大清律例》等法律逐步应用到边疆地区的趋势。至于清律内部对不同人的差别对待，不管是基于族群、地域、等级、年龄还是家族，都属于同一部法律下差序格局的表现，不应理解为法律多元。
来源：《史学理论研究》2022年第2期，注释从略
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