查处公司擅自设立分支机构的法律适用

　　公司设立的分支机构，就是分公司。关于查处公司擅自设立分支机构的法律适用，争议颇多，观点亦多。参考了一些论坛观点，查找了一些书本资料，就如何查处公司擅自设立分支机构的违法行为，论述如下：

一、关于分公司的法律规定及相关释义

　　《公司法》
　　第十四条第一款　 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　第二百一十一条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

　　《公司登记管理条例》
　　第四十六条　分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。

　　第四十八条　公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。

　　第八十条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。

　　第八十五条　分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定。

　　《公司法释义》（李飞、王学政主编）

　　“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义”的三种情况：“第一种是不具备企业法人资格，即未依法核准登记为公司，就擅自以有限责任公司或者股份有限公司或其分公司的名义进行活动；第二种是虽然是经过登记的企业法人，但是没有进行公司登记申请或者虽然经过申请而未被核准登记，擅自在名称中加上有限责任公司或者股份有限公司字样，借用有限责任公司或者股份有限公司名义进行活动。第三种是公司没有向公司登记机关申请分公司设立登记或者是经过申请而未被核准登记，擅自在名称中加上有限责任公司分公司或者股份有限公司分公司字样。”（P315－316）

二、公司擅自设立分支机构的情形

　　根据《公司登记管理条例》第四十六条规定，以文字对法条理解，无论登记与否，公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，就是分公司－－如此，分公司应当是有合法与非法之分，但作为一个经营机构，其分公司的性质不变。

　　在《公司法》和《公司登记管理条例》的法律责任中，处罚公司擅自设立分支机构，有个“冒用名义”的要件，即必须使用“分公司”的名义对外从事经营活动。

　　关于“冒用名义”，《公司法释义》明确了三种情况，具体到分公司，是两种情形：一是本身的性质就不是分公司而使用“分公司”的名义进行经营活动；二是属于公司的“分公司”，但未经核准登记即以分公司的名义对外从事经营活动－－而第一种情形，则不属于公司擅自设立分支机构的定性处罚讨论的范畴。

　　公司擅自设立分支机构，在实践中，同样存在两种情形：一是擅自设立的分支机构，以公司分公司的名义对外从事经营活动，即上段所列的第二种“冒用名义”情形；二是擅自设立的分支机构，不以公司分公司的名义对外从事经营活动，而以其他名义，如经营部、分厂等名义对外开展经营活动。这一情形，就不符合《公司法》和《公司登记管理条例》“冒用名义”的要求了。

三、公司擅自设立分支机构的定性处罚

　　基于公司擅自设立分支机构存在两种情形，及《公司法》和《公司登记管理条例》“冒用名义”的要求，小虫认为应当按不同情形、适用不同的法规予以定性处罚，即：

　　一是以公司分公司的名义对外从事经营活动的分公司，依据《公司法》第十四条第一款和《公司登记管理条例》第四十八条为禁则，《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条为罚则，予以处罚。－－基于《公司法》和《公司登记管理条例》的规定完全一致，是否可以单独适用《公司法》或《公司登记管理条例》直接予以处罚？从理论上说，单独适用法或者条例，都是可行的。

　　二是公司擅自设立的不以公司分公司的名义对外从事经营活动的分支机构，因其不存在“冒用名义”的要件，应当依据《公司法》第十四条、《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条之（一）、（二）、（三）项（根据实际情况选择）为禁则，《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款为罚则作出处罚。

　　单纯的无照经营行为与公司擅自设立分支机构行为，虽然在违法主体和经营者组织结构上有所区别，但最终体现的都是未经登记注册、取得营业执照而从事经营活动的实质。在《公司法》对公司擅自设立的不以公司分公司的名义对外从事经营活动的机构，没有规定处罚方式的前提下，按《无照经营查处取缔办法》予以查处，同样符合了《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”之规定，因而是恰当。

四、擅自设立分支机构的特别情形

　　分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，理论上不能再设立机构了。然则，作为一种特别的情形，现实中存在着分公司擅自设立分支机构的情形。

　　对此违法行为的处罚，工商企字[2000]第147号《关于分公司擅自设立分支机构如何进行处罚问题的答复》曾经规定：“对分公司违反上述规定设立分支机构的行为,应按照《公司登记管理若干问题的规定》 (1998年国家工商行政管理局第83号令) 第三十三条的规定对分公司予以处罚，分公司不能完全承担有关行政责任的,应由设立该分公司的公司承担相应的法律责任?”。只是，《公司法》和《公司登记管理条例》相继修改，《公司登记管理若干问题的规定》亦被废止，对分公司擅自设立分支机构如何处罚，也是一个争议颇大的议题。

　　小虫认为：分公司擅自设立分支机构与公司擅自设立分支机构，唯一的区别在于设立的主体不同，而非违法行为的性质完全一致，因此，对于分公司擅自设立分支机构的处罚，完全可以按照公司擅自设立分支机构的法律适用予以处罚。国家工商行政管理总局工商企字[2006]第144号《关于非法人分支机构设立分支机构有关问题的答复》（ 2006年7月28日）规定： “非法人分支机构设立分支机构未经核准登记擅自开业的行为，适用《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第（一）项的处罚规定。”从另一侧面证明了，法人与非法人擅自设立分支机构之处罚，法律适用是一致的。

　　《公司登记管理若干问题的规定》虽然废止了，但符合法律基本原则的内容还是可以继续引用的，即对于处罚主体，可以以分公司为处罚当事人，这也符合《关于对企业法人的非独立核算机构能否作为行政案件当事人的请示的答复》（工商［1990］174号）的规定；在分公司不能完全承担有关行政责任的情况下,由设立该分公司的公司承担相应的法律责任?而具体的法律适用，以是否存在“冒用名义”为标准，区别两种情形，按本文第三点中的两种法律适用方式，作出行政处罚。

　　个人浅见，敬请批评。（SMZ20070523）