最近，经常被问起，单位安排每周工作5天半，工作时间为44小时，要不要支付加班费？
2021年10月13日，在“劳动法智库”微信公号上，我写了《问答实务：每周工作到底是40小时还是44小时》，文中谈到，在1997年5月1日以后，企业每周工作时间是40小时，不是44小时。据此推断，超出的4小时，当然算加班；休息日加班没有安排调休的，当然要付加班费。但搜索现有司法判例，发现似乎不是这么回事。
为了追溯问题源头，我们先来梳理一下44小时与40小时的演变过程。
1.1994年2月3日，国务院令146号发布《国务院关于职工工作时间的规定》，第三条规定“国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作44小时的工时制度”。每周44小时，也就是每周5天半工作制。
2.1995年1月1日施行的《劳动法》吸收了上述文件规定，因此《劳动法》第36条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。
3.1995年3月25日，《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》将第三条修改为“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。每周40小时，也就是每周5天工作制。同时该文件第九条规定“本规定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。”
4.1995年5月29日，安徽省劳动厅发布《安徽省企业工作时间管理暂行办法》，第一条规定“根据《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》和劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，结合我省实际，制订本办法”。第三条规定“企业应实行国家规定的标准工时制度，即劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工时制度”。
通过以上梳理，我们可以知晓：1994年《国务院关于职工工作时间的规定》是每周44小时工时制度，1995年1月1日施行的《劳动法》第36条吸收了44小时工时制度；1995年3月25日，《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》修改为每周40小时，但劳动法没有修改；1995年5月29日，《安徽省企业工作时间管理暂行办法》根据新修改的工作时间规定，明确安徽企业每周40小时工作制。
在某案例数据库中，查询合肥地区“44小时”“加班费”，经有限搜索后发现，是否支持加班费判决不一，引用法律不一。
1.不支持判例，引用的是《劳动法》第36条。如：
（2020）皖0181民初587号民事判决认为：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度（注：《劳动法》第36条规定）。原告在被告处每周6天工作，达到每周48小时，每周延长工作时间4小时，折算为每两周一个工作日，应支付原告延长工作时间工资报酬。
（2019）皖0123民初679号民事判决也认为：确认原告每天工作7小时，无休息日、节假日，即每周工作时间为49小时，每周休息日加班1天（7小时），除休息日加班外每周工作时间为42小时，未超出法定的每周44小时标准（注：《劳动法》第36条规定）。
2.支持判例，引用的是《安徽省企业工作时间管理暂行办法》第3条。如：
（2014）合高新民一初字第01153号民事判决认为：根据《安徽省企业工作时间管理暂行办法》第3条的规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。本案劳动者每周工作6天，每天工作7小时，故每周工作42小时，超出上述规定的时间，因此每周加班2小时应支付加班费。
在有限搜索中，没有找到合肥中院直接支持44小时加班费的判例，但王娜娜与合肥香庄商贸有限公司劳动争议案的二审判决，值得研究。王娜娜6天工作48小时，一审（2019）皖0102民初6428号判决认为，王娜娜每周已提供劳动48小时（8小时/天×6天），公司应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的二倍工资标准向王娜娜支付每周六加班4小时（48小时―44小时）的工资补偿，进而判决公司应支付加班费41948元。单位对一审加班费判决不服，上诉到二审法院。二审（2019）皖01民终9544号判决认为，一审法院认定公司应支付王娜娜加班费41948元，未超过法定标准，王娜娜亦未提出上诉，本院予以确认。“未超过法定标准”，那法定标准是多少？如果劳动者认为每周加班应为8小时（48小时-40小时），提起上诉，是否会成为合肥中院直接支持44小时加班费的判例？
本人认为，当前适用的是每周40小时工作制，而不是44小时工作制，超过40小时算加班，不调休就有加班费。
1.制度工作时间计算，是以每周2天休息计算，而不是1天半计算。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，104天就是一年的52周，每周休息2天，工作小时的计算，以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
2.综合工时是否超过工作时间，是以每周40小时，而不是44小时。1997年9月10日发布的《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》规定，“依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过３6小时”。
3.《劳动法》第36条没有修改的情况下，海南高院（2020）琼民申969号再审判例，可作为此类案件参考。
在公司与罗某劳动争议再审案件中，公司向海南省高级人民法院申请再审称：上六休一，每周工作不超过42小时，不属于加班；二审法院错误适用《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》及参考《劳动部关于印发<国务院关于职工工作时间的规定>的问题解答的通知》，认为职工一周超过40小时即计算加班加点，错误计算加班费应当予以纠正。
海南高院认为：双方当事人均认可罗某每周上六天班休息一天的事实，以及每周工作时长已超40小时的事实。但对于是否应支付加班工资有争议。依据修改的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，关于职工每日工作8小时、每周工作40小时的规定，参照劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知中“1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”的解答，二审判决依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项关于休息日安排劳动者工作又不能安排补休，支付不低于工资的200%工资的规定，判令再审申请人支付被申请人休息日加班的两倍工资，并不属于适用法律错误。
1.《劳动法》第36条没有及时修改，导致了司法判例的混乱。
2.司法裁判应正视44小时问题，简单引用《劳动法》第36条判决，会让用工管理更加混乱，抑制了司法定分止争的功能。
3.企业用工合规管理，应掌握主动，按照每周40小时做好工时管理，否则发生争议，沐浴更衣焚香祈祷，已是被动。
