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2010年司法考试国际三法历年真题解析

 单项选择题:

  (2010年)

  29.

  【答案】A

  【考点】国家的承认

  【解析】建立外交关系属于法律承认而不是事实承认。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认这发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果,这种承认是正式和不可撤销的,我们通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中,它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况而产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全的、非正式的和暂时性的,它比较模糊并可以随时撤销。

  30.

  【答案】B

  【考点】国家主权豁免

  【解析】选项A错误,选项B正确。国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。实践中,国家主权豁免主要表现在司法豁免方面,其中包括:一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。应当注意,国家对于管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。即使国家放弃了管辖豁免,外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施。

  选项CD错误。国家豁免权的放弃是国家的一种主权行为,必须是自愿、特定和明确的。一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场,也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上,或将一国的豁免放弃推移到另一国家上。

  31.

  【答案】B

  【考点】专属经济区

  【解析】选项AC错误,选项B正确。专属经济区的法律地位既不是领海也不是公海。沿海国对于专属经济区不拥有领土主权,只享有公约规定的某些主权权利。沿海国对在其专属经济区内建造和使用人工岛屿和设施、海洋科学研究、海洋环境保护事项拥有管辖权。所以,甲国在其宣布的专属经济区水域某暗礁上有权修建人工岛屿,对建造和使用该人工岛屿拥有管辖权,但甲国对该人工岛屿没有领土主权。

  选项D错误。其他国家在专属经济区仍享有航行和飞越、铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利。

  32.

  【答案】A

  【考点】条约的缔结

  【解析】选项A正确,选项B错误。《缔结条约程序法》第6条规定,在谈判、签署条约、协定时,谈判、签署与驻在国缔结条约、协定的中华人民共和国驻该国使馆馆长,无须出具全权证书,但是各方另有约定的除外。

  选项C错误。《缔结条约程序法》第13条规定,中华人民共和国同外国缔结的双边条约、协定,以中文和缔约另一方的官方文字写成,两种文本同等作准;必要时,可以附加使用缔约双方同意的另一种第三国文字,作为同等作准的第三种正式文本或者作为起参考作用的非正式文本;经缔约双方同意,也可以规定对条约,协定的解释发生分歧时,以该第三种文本为准。某些属于具体业务事项的协定,以及同国际组织缔结的条约、协定,经缔约双方同意或者依照有关国际组织章程的规定,也可以只使用国际上较通用的一种文字。

  选项D错误。《缔结条约程序法》第17条规定,中华人民共和国缔结的条约和协定由外交部按照联合国宪章的有关规定向联合国秘书处登记。

  33.

  【答案】A

  【考点】冲突规范的特性、属人法、准据法

  【解析】选项A说法错误。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律,并不直接规定当事人的实体权利和义务,因而它非实体规范,也非程序规范,而是法律适用规范。

  选项B说法正确。属人法以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。

  选项C说法正确。当事人的本国法就是指当事人的国籍国法。

  选项D说法正确。准据法,是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

  34.

  【答案】B

  【考点】涉外合同的法律适用

  【解析】选项AC错误,选项B正确。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定,在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:……(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;……。选项D错误。对该认购增资合同纠纷,双方当事人可以选择外国仲裁机构仲裁。

  35.

  【答案】D

  【考点】海上运输合同、船舶物权的法律适用

  【解析】选项A错误,选项D正确。《海商法》第269条规定,合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  选项B错误。《海商法》第271条规定,船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。本题中,有关德洋号抵押权的受偿顺序应适用船旗国法丙国法。

  选项C错误。《海商法》第272条规定,船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。本题中,有关德洋号的船舶优先权争议应适用法院地法中国法。

  36.

  【答案】D

  【考点】域外证据调取

  【解析】选项A错误。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条第2款规定,请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。

  选项BC错误。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第12条第2款规定,执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由,拒绝执行请求。

  选项D正确。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第15条第1款规定,在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。

  37.

  【答案】D

  【考点】内陆与香港民商事案件判决的认可与执行

  【解析】选项A错误。《最高人民法院关于内陆与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商判决的安排》第6条规定,向内陆人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。而向香港法院提交的文件,并没有提交中文译本的要求。

  选项B错误。《最高人民法院关于内陆与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商判决的安排》第1条规定,内陆人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内陆人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。

  选项C错误。《最高人民法院关于内陆与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商判决的安排》第3条第5款规定,除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。

  选项D正确。《最高人民法院关于内陆与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商判决的安排》第12条规定,当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内陆可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。

  38.

  【答案】C

  【考点】票据关系的法律适用

  【解析】选项AB错误,选项C正确。《票据法》第96条规定,票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。

  选项D错误。《民通意见》第193条规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。

  39.

  【答案】B

  【考点】《承认与执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)的规定

  【解析】选项A错误,选项B正确。在适用公约的规定时,我国作了两项保留:互惠保留、商事保留。互惠保留,即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。我国民事诉讼与公约有不同规定的,按公约的规定办理。商事保留,即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。可见,我国适用公约规定的原因不是因为申请人具有公约缔约国国籍。中国投资者与甲国政府间的投资争端不属于平等主体间的商事争议,因此相关仲裁裁决不适用公约。

  选项C错误。由于作了商事保留,中国对非商事仲裁裁决没有承认的义务;同时,存在可以拒绝承认与执行的情形。因此中国没有承认公约缔约国所有仲裁裁决效力的义务。

  选项D错误。《民事诉讼法》第267条,国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

  40.

  【答案】C

  【考点】《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定

  【解析】选项A错误。对第一份合同,甲公司依约将该合同项下的货物发运后,乙公司以资金周转困难为由,要求变更付款方式,即要求由付款交单方式变更为货到后30天付款,甲公司同意了这一变更,因此,乙公司应以货到后30天付款的方式支付货款。

  选项B错误。预期违反合同是指在合同订立后,履行期到来前,一方明示拒绝履行合同,或通过其行为推断其将不履行。当一方出现预期违反合同的情况时,依公约的规定,另一方可以采取中止履行义务的措施。本题中,对第二份合同,乙公司的行为构成预期违约,甲公司可以中止履行义务,不构成违约。

  选项C正确,选项D错误。公约规定,中止履行的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则中止履行的一方必须继续履行义务。

  41.

  【答案】B

  【考点】TRIPs对《伯尔尼公约》的补充

  【解析】选项A错误。根据《伯尔尼公约》的规定,摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。该项内容已经在《伯尔尼公约》中明确了,不属于补充内容。

  选项B正确。在版权保护方面,TRIPs对《伯尔尼公约》的补充表现在两个方面:在保护客体方面,将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护对象;在权利内容方面,增加了计算机程序和电影作品的出租权。

  选项C错误。《伯尔尼公约》对作者精神权利给予了保护,不属于补充内容。

  选项D错误。国民待遇原则规定在TRIPs3条,依该条规定,在知识产权保护方面,在遵守《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。TRIPs在知识产权保护方面提供的国民待遇仍然是有例外的。

  42.

  【答案】B

  【考点】FOB术语、平安险

  【解析】选项A错误,选项B正确。FOB,意为船上交货(指定装运港),指当货物在指定的装运港越过船舷,卖方即完成交货,货物的风险在装运港越过自船舷时转移,交货地点为装运港船上。

  选项C错误,根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定,卖方有质量担保义务,卖方必须保证其交付的货物与合同的规定相符。

  选项D错误。平安险的英文意思为单独海损不赔。应当注意,被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损在平安险承保的责任范围内,但单纯由于自然灾害所造成的部分损失不属于其承保的责任范围。本题中,货物在海运途中因天气恶劣导致的部分损毁是单纯由于自然灾害所造成的部分损失,不属于平安险的责任范围,保险公司不予赔偿。

  43.

  【答案】C

  【考点】海洋运输货物保险

  【解析】选项A错误。平安险的英文意思为单独海损不赔,其项下赔偿的因自然灾害造成的全部损失包括实际全损和推定全损。

  选项B错误。保险责任的期间也就是保险期间,有三种确定方法:(1)以时间来确定,例如规定保险期间为1年,自某年、某月、某日起至某年、某月、某日止。(2)以空间的方法来确定,例如规定保险责任自货物离开起运地仓库起至抵达目的地仓库止。(3)以空间和时间两方面来对保险期间进行限定的方法,例如规定自货物离开起运地仓库起至货物抵达目的地仓库止,但如在全部货物卸离海轮后60日内未抵达上述地点,则以60日期满为止。

  选项C正确。水渍险的责任范围除平安险的各项责任外,还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。

  选项D错误。海洋货物运输保险的附加险别是投保人在投保主要险别时,为补偿因主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。附加险别不能单独承保,它必须附于主险项下。

  44.

  【答案】D

  【考点】反倾销措施

  【解析】选项A错误。《反倾销条例》第17条规定,在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。

  选项B错误。《反倾销条例》第31条第3款规定,商务部不得强迫出口经营者作出价格承诺。

  选项C错误。《反倾销条例》第43条第3款规定,终裁决定确定的反倾销税,高于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分不予收取;低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。

  选项D正确。《反倾销条例》第42条规定,反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。

  45.

  【答案】C

  【考点】《海牙规则》下承运人的责任与免责、无正本提单交货

  【解析】选项A错误。根据《海牙规则》规定,承运人对由于天灾引起或造成的货物的灭失或损害免责。因此,甲公司对该雷击造成的货损不承担责任。

  选项B错误。《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第4条规定,承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的,不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。

  选项C正确。《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第11条规定,正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。

  选项D错误。《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第6条规定,承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额,按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。

  46.

  【答案】C

  【考点】世界贸易组织争端解决程序

  【解析】选项A错误。对争端方没有提出的主张,专家组不能作出裁定,即使相关专家提出了这样的主张。

  选项B错误。磋商是申请设立专家组的前提条件,世界贸易组织争端解决程序必须经过磋商程序,但仲裁与调解不是争端解决的必经程序。

  选项C正确。在通过争端解决报告上,除非争端解决机构一致不同意通过相关争端解决报告,该报告即得以通过。

  选项D错误。《关于争端解决规则与程序的谅解》中规定,任何一方均有上诉权,但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题和法律解释。

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