员工迟迟不上班，可以开掉ta吗？

员工迟迟不愿意回来上班，企业应该如何处理？

来源 / 金柚网（ID:MissU_app）

作者 / 贾维斯

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随着越来越多的企业做出了全面复工的决定，全国各地的人们开始投入到复工复产的队列中来，但是也有一些员工认为现在疫情还比较危险，不如宅在家里做一只人畜无害的小兔子，迟迟不愿意回来上班。企业应该如何处理？是默默等待？调岗降薪？还是直接以旷工为由开掉ta？

关于薪资的减少与降低，我们在前序篇章中有过讨论，不再赘述，本文主要聊一聊，可不可以直接和不复工的员工解除劳动关系。

首先，解除劳动关系，要有合法的理由，那么合法的理由有哪些？

■ 理由一：《劳动合同法》第三十六条：双方协商一致可以解除劳动合同。

■ 理由二：《劳动合同法》第三十九条：员工出现下列情形，单位可以解除劳动合同：

① 在试用期间被证明不符合录用条件；

② 严重违反单位的规章制度；

③ 严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害；

④ 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正；

⑤ 被依法追究刑事责任。

■ 理由三：《劳动合同法》第四十条：员工出现下列情形，单位提前三十日书面通知或额外支付一个月工资，可以解除劳动合同：

① 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；

② 不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；

③ 订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。

但员工有下列情形的，单位不得依照“理由三”解除劳动合同：

① 从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病在诊断或者医学观察期间；

② 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；

③ 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；

④ 女职工在孕期、产期、哺乳期；

⑤ 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年。

■ 理由四：《劳动合同法》第四十一条：

有下列情形之一，需裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员（经济性裁员）：

① 依照企业破产法规定进行重整；

② 生产经营发生严重困难；

③ 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；

④ 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

但员工有下列情形的，单位不得依照“理由四”解除劳动合同：

①处于试用期；

② 从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病在诊断或者医学观察期间；

③ 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；

④ 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；

⑤ 女职工在孕期、产期、哺乳期；

⑥ 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年。

了解了解除劳动关系的合法理由，再来判断，员工不复工，属于上面哪一种情形，属于可以解除合同的情形，还是不得解除合同的情形。判断思路大致如下：

第一步：先要判断，企业自身是否符合当地政府所规定的复工条件？

不具备条件而强行复工的企业，除了会被当地政府依据规定要求停工外，企业也会受到行政甚至刑事处罚。

第二步：企业可以复工的情况下，再来了解，员工为什么不复工？

员工应当按照企业制定的复工计划按时返岗工作，除非确有证据证明存在合理的原因使员工无法及时复工返岗。

哪些理由可能会是合理的？ 

员工为新冠肺炎患者、疑似病人或者是密切接触人员，受到政府疫情防控措施限制，正处于隔离期、观察期，客观上不能返岗；

员工所在地区政府采取交通管制措施限制流动，客观上无法返回办公地；

企业所在地政府或办公楼宇对外地返程人员采取严格管控，要求先集中或自行隔离一段时间，客观上无法进入办公地；

非疫情原因，但非因个人过错而客观上无法返岗，例如正处于医疗期。

这是否意味着，存在以上情况时，员工可以不遵守企业的复工安排？其实“不遵守”这三个字是不妥帖的，员工不是不遵守，而是“臣妾做不到”，并且，做不到并不是因为员工存在过错。

那么，存在员工有过错的“做不到”吗？

员工从外地返回工作地，已满足返岗条件后，又“悄悄”去外地玩耍，返回之后被再次要求隔离。。。

 

第三步：员工不存在不能返岗的客观理由，或不能提供阻碍返岗的切实证明，但依然拒绝返岗工作，或不能返岗是因为员工个人的严重过错，是不是企业规章制度就可以发挥作用了？

当企业和员工都满足复工条件时，员工应当根据企业安排有序返岗工作，如果员工无合理理由拒绝企业的用工安排，企业可以根据双方签订的劳动合同或者规章制度，做出相应的处理。

 

最后，员工存在客观不能返岗的合理事由，一定不能解除劳动关系吗？

如上所述，解除劳动关系需要合法的理由。重点在且仅在于，解除的理由是什么？客观不能返岗，解除理由如果是不返岗，那么这个理由不成立。但如果员工在不能返岗期间从事了严重违反规章制度的行为，那么解除劳动关系还是有依据的。近期在隔离期间因违反防疫要求和企业规章制度而被解聘的案例几度登上热搜，并不罕见。

 

当然，单方解除的效力毕竟需要制度依据和证据的支持，企业避免激进处理，与长期无法返岗的员工双方之间互相深入沟通，考虑自身情况，依据《劳动合同法》三十六条选择协商解除，也是一种合理合法的安排。

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