提高执法能力，多看典型案例是一个有效的方法，以前笔者曾经写过一篇《司法判例学习的正确方式》，进行了一些探讨，学习判例，可以有效加深对法理的理解运用，但还有另外一层作用却很容易被忽略，那就是从败诉案件中总结教训。近日，看到一份一审行政诉讼判决书，案件并不复杂，却折射出日常执法中的一些共性问题，觉得很有代表性，简要评述如下：基本案情：老板电器公司于2013年9月1日与某县罗某（个体工商户）订立加盟专卖店经销合同，约定其为某县加盟销售商，接受老板电器的经营理念，执行老板电器的价格体系，服从老板电器的经营管理制度，使用老板电器的整体营业形象，门店均统一由公司方装修，该合同到期后，每年续约一次。2018年12月31日合同期满后未再续约。
在专卖经销期间，罗某于2014年3月10日办理了字号名称为“某县城关老板厨房电器专卖店”的个体工商户营业执照，2018年3月27日罗某变更了该专卖店的经营场所。2018年9月5日，罗某又变更专卖店的字号为“某县城西老板厨房电器专卖店”，原专卖店在此前已经拆除。9月5日当日，罗某又办理了字号为“某县罗老板厨房电器服务部”的个体工商户营业执照，由罗某自行出资装修并使用“罗老板厨房电器”作为门头店招牌进行经营，实际上为一家门店（两个房号、两个执照）。
2019年4月29日，老板电器因认为罗某存在侵害商标权及不正当竞争行为，向某县市场局提出投诉，请求：1.责令罗某在销售厨房电器产品时立即停止在营业形象中使用“老板”“ROBAM老板”“罗老板”等与“ROBAM老板”注册商标相同或者近似的文字内容，并对罗某的该项行为依照商标法的规定作出行政处罚；2.责令罗某在销售厨房电器产品时立即停止使用与老板电器有一定影响的商品装潢相同或者近似的标识，并对罗某的该项行为依照反不正当竞争法的规定作出行政处罚；3.责令罗某立即注销字号名称为“某县城西老板厨房电器专卖店”“某县罗老板厨房电器服务部”的个体工商户营业执照或者变更上述字号名称，不得使用与“老板”相同或者近似的内容作为字号；4.将上述行政处理结果在法定期限内书面告知老板电器。
2019年5月9日，该县市场局两名执法人员前往罗某经营门店进行现场检查，其笔录载明“……检查情况如下：1.某县城西罗老板厨房电器服务部的门头字样为罗老板厨房电器，无字样或装潢风格，无侵权行为；2.执法人员在现场检查中未发现该店悬挂某县城西老板厨房电器专卖店的营业照。3.某县城西罗老板厨房电器服务部橱窗有老板厨房电器相关商标及字样的墙体喷绘，执法人员现场予以拆除，并拍照”（附执法照片一张）。
2019年6月12日，县市场局就老板电器上述投诉事宜作出本案所诉的《关于杭州老板电器股份有限公司投诉某县罗老板厨房电器服务部侵权注册商标的回复》。老板电器不服该市场局的回复，向市局申请行政复议。2019年10月21日，市局作出行政复议决定。老板电器不服行政复议决定，向法院提起诉讼。
我们先不看诉讼结果，先分析某县市场局的执法行为是否存在问题：这个定性是实务中往往被忽视的问题，因为确定是投诉还是举报，将是引起下步工作不同程序的一个分界点。投诉重在解决争议，化解纠纷。举报是存在涉嫌违法行为，要求市场监管部门依法查处，重在打击违法行为。所以，投诉的处理程序是投诉→受理→调解→结案。而举报的处理程序则是举报→受案登记→核查→决定是否立案。立案后进入行政处罚程序。当然实践中也有混合，即投诉同时举报的行为，那么这两个程序就要并行。从本案老板电器的投诉内容来看：其前三项诉求均与查处违法行为相关，同时，其也不是消费者身份，所以，毫无争议，应当属于举报。另外补充一下，在判定是投诉还是举报上，应当采用实质主义判断原则，即从其身份和诉求上判断，而不应当根据文书标题来判断，目前司法裁判中也大多采用实质主义原则，相比外观主义原则，实质主义更为符合相关法律规定和实际需要。因此，某市场局接到老板电器的投诉后，应当启动的是执法程序，即进行受案登记，指定核查人员进行核查，然后决定是否立案，并告知举报人，这才是正确的处理方式。现场检查存在的问题有两个：一是诉讼中提供的现场笔录是打印件。原告在诉讼中就提出：现场笔录通常情况下是由执法人员在“现场”手书形成，而该笔录是打印的，这就意味着执法人员在“现场”制作该笔录时携带有电脑和打印机，不符合常理。笔者在《谈谈如何快速提升办案能力（六）》中就专门谈到过这个问题，是不赞同采用打印件的，因为目前市场监管系统普遍没有配备即时打印机，所以，打印的现场笔录会影响该证据的效力。不过在这个诉讼中，没有看到法院对这个问题的评述，只笼统判定为“但本院注意到，咸阳市场局在对证据分组作出说明时，没有把握好证据之间的逻辑关系，给审理案件增加了一定的难度”。但依然要引起执法人员的注意。二是在现场笔录中直接注明“无侵权行为”。这也是执法人员常犯的一个错误，“无侵权行为”属于结论性语言，首先，在执法程序中，办案人员只有建议权，无决定权，只有对事实定性提出建议的权力，不能直接定性。其次，在商标侵权认定中，法律规范的描述是“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的……”，据此可知，判断是否构成商标侵权，应当是部门意见，即由执法部门进行认定，而不是由执法人员进行认定。同时，现场笔录是证据种类之一，不是决定类文书，不具备定性功能。所以，现场笔录中的这个结论不合法。由此，执法人员要注意的是：现场笔录记录的应当是看到的客观存在、听到的客观语言。而不能夹杂主观推论或倾向性意见。我们不考虑案件的定性是否成立，仅就程序而言，如果判定老板电器的投诉属于举报，则正确的作法是在核查后，即使认为不符合立案条件，作出不予立案决定，也应当制作不予立案审批表，附相关材料报部门负责人审批后，作出不予立案决定，完成这个程序，不予立案才真正成为部门意见，而不是执法人员的个人意见。最终法院评述为“某县市场局在接到老板电器投诉后，作出的现场检查笔录及答复内容载明“不构成商标侵权及不正当竞争行为”，其实质为对是否构成商标侵权及不正当竞争行为的实体上的评判和认定，此实体性的评判和认定应当是业经立案调查程序后，并遵循行政处理程序而后方可作出的行政处理决定，故，某县市场局作出的不予立案决定存在严重程序违法”。在行政诉讼中，执法机关应当提交的是作出行政行为的全部证据，而某市场局出现了一个不应当有的失误：在提交证据时仅提交了自己调查的证据，没有提交当初投诉人投诉时提交的证据，同时在复议时，提交了《不予立案审批表》，但在诉讼中未向法院提交，而是由复议机关在复议案卷中进行了提交。这很明显是一个失误。最终法院的结论是“老板电器向某县市场局提出投诉，应当提交投诉书及相关证明老板电器权利主体及相关民事权益受到侵害的初步证据，但是该部分证据并未在某县市场局提交的证据中反映出来，却在某市市局提交的证据中有所反映，由此可以认定某县市场局在本次行政诉讼中没有提交作出行政行为的全部证据”。这个失误，我相信只是失误，但最终被法院认定为“未提交作出行政行为的全部证据”，这个后果就很严重了。这个案件中的问题，相信不是个案才有的，而是在执法中都不同程度的存在。小错积为大错，最终导致败诉。通过这个案件，我们可以意识到执法办案，要小心谨慎，严守执法规范，像《道德经》所说：“豫兮若冬涉川，犹兮若畏四邻”。只有这样，才能规范自身执法行为，避免不必要的败诉发生。案件来源：咸阳市秦都区人民法院行政判决书(2020)陕0402行初28号。有兴趣的可以登陆中国裁判文书网查看案件详情。为行文方便，略有改动，不影响事实，具体事实以裁判文书为准。
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